《刑法》第228条中规定的非法倒卖土地使用权罪，是指以牟利为目的，以低价获得土地使用权，然后加价予以卖出的行为。而“以转让公司股权的方式转让土地使用权”的行为显然与上述行为不同，因此不能简单地将其认定为非法转让、倒卖土地使用权罪。实践中，对于涉及“以股权转让方式转让土地使用权”行为的案件定性始终存在争议，该类案件既有有罪判决，也有无罪甚至从民商角度认定股权转让合同有效的判决，可见其中矛盾十分明显。此文结合相关法律规定以及相关案例对“以股权转让方式转让土地使用权”的行为定性作以下探讨。

一、缘起

“以股权转让形式转让土地使用权”系当事人签订股权转让协议，其实质目的在于转移土地使用权。主要包括以下几种类型：(1)土地使用权作价入股后转让股权；(2)直接转让房地产公司股权；(3)成立房地产开发项目公司后将股权转让给项目公司；(4)收购非房地产开发企业股权改变土地用途后转让股权；(5)新股东以非土地使用权的资产增资扩股后转让股权。

上述五种方式中，除了以土地使用权作价入股的方式需要在入股时改变土地使用权的权属外，其余都不需要改变土地使用权的权属。除了涉及外资需要相关部门审批外，一般来说办理股权转让的手续相对简便，只需签订股权转让合同，通过工商部门变更登记即可发生效力，受让方在较短时间内即可取得涉案土地的使用权。相比之下，土地使用权转让在操作程序上则复杂很多，需要履行申请、报批等程序，且必须符合《城市房地产管理法》第38条关于转让方实际投入资金额度等方面的规定，另外，如果所转让的土地产生债务，还需通知相关债务人清理债务。此外，房地产公司的股东进行股权转让只需缴纳印花税以及企业或者个人所得税，比起直接转让土地使用权，其税收筹划具有相当优势。因此，以股权转让的方式获得土地使用权既绕过了有关监管部门的监管，也逃避了土地增值税、营业税、契税的征收，已成为当前获取土地的一项重要策略。我国没有相关法律对名为股权转让实为土地使用权转让的行为进行规制，处于立法的空白地带，进而造成了实践认定混乱的局面。

二、司法实践冲突

“以股权转让方式转让土地使用权”的行为，既涉及刑事犯罪的认定，也涉及股权转让纠纷的合同效力的认定。笔者通过查找裁判文书网、威科先行等数据库，选取个别案例判决结果进行对比后，发现司法判例结果存在巨大差异。

三、理论争议

（一）“不构成非法倒卖土地使用权罪”

我国《公司法》71条和第130条规定，公司股权可以依法转让，公司股权转让是《公司法》所保护的法律行为，股权转让并不导致土地使用权权属的转移，土地仍是原公司的资产，股权转让行为与土地使用权转让行为彼此之间相互独立、毫不相关。并且有学者强调，不能仅因股权转让而导致的对于特定资产的间接控制就否定行为本身的效力，任何股权的变动都会伴随着资产控制效力的变化。如果认定此类行为无效，将会削弱股权的流通功能，违反公司制度基本特征，影响交易安全和效率。

周光权教授也提出，民事审判上的通行观念是公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让系两个独立的法律关系，现行法律并无强制性规定禁止房地产项目公司以股权转让形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的。基于法秩序统一性原理，在刑事司法上就不能无视民法立场和公司法律制度，对于以股权转让方式转让土地使用权的行为，不能认定为非法转让倒卖土地使用权罪。本罪的适用范围必须严格限定为股权转让之外的、行政法规上严格禁止的非法转让倒卖土地使用权的行为。

（二） “构成非法倒卖土地使用权罪”

该观点认为，该行为系以合法形式掩盖非法目的，即当事人的真实意思表示是转让土地使用权，但因法律的强制性规定而无法以土地使用权交易的方式实现，故以所谓合作开发、股权转让为名，行倒卖土地使用权之实，系以合法形式掩盖非法目的，该逻辑思路被有关学者称为“实质刺破形式”、“刑事实质刺破商事外观”。定罪的核心在于“土地使用权倒卖”的结果上，过程的合法性完全被忽视。

将“以股权转让方式转让土地使用权”认定为非法倒卖土地使用权罪，在某种程度上是打击了那些试图通过钻法律空子而实现个人私利的行为，但显然架空了我国的民法商法制度，不得不说，这样的司法认定也突破了刑法作为保护社会法益的最后一道防线的定位。

四、思考与结论

笔者认为，以股权转让方式转让土地使用权，本质上发生流转的还是股权，并非土地使用权，土地使用权自始至终都归于同一公司所有，也就不存在所谓“倒卖”的问题，因此绝不能将股权转让与土地使用权转让之间简单地划等号。涉及土地使用权转让的股权转让，实质上是股权背后涉及的权利和利益，这在民法、商法的角度上都是合法有效的。

如上文所言，以股权转让的方式获得土地使用权多是为了绕过了有关监管部门的监管，同时逃避土地增值税、营业税、契税等相关税项的征收，但我们只能将其称为“钻法律的空子”，绝不能一刀切地将其划入违法犯罪行为之列。毕竟，该行为是完全符合《公司法》股权转让的规则和原则的，其尚未违法《公司法》，更不用说违反《刑法》相关规定了，因此利用刑法将其定罪并进行规制显然是不合法也不合理。当然，对于“以股权转让方式转让土地使用权”的行为，即使其对相关主体和制度造成严重损害，同时对社会经济秩序产生巨大破坏，那也应当由商法或是行政法予以规制，刑法绝不能越俎代庖。因此，该行为不宜认定为犯罪行为。

参考文献：

1. 夏克勤、郭嘉：“供给侧改革背景下以股权转让方式实现土地使用权流转行为之法律规制”《法律适用》2017年第9期

2. 陈兴良：“刑民交叉案件的刑法适用”《法律科学》2019年第2期

3. 吴加明：“‘以股权转让方式转让土地使用权’行为的司法认定”《政治与法律》2018年第12期

4. 周光权：“非法倒卖转让土地使用权罪研究”《法学论坛》2014年第5期

5. 江苏省高级人民法院民一庭：“国有土地使用权合同案件审判疑难问题研究”《法律适用》2017年第21期

6. 彭文华、刘德法：“论非法倒卖、转让土地使用权罪”《法学家》2001年第5期

7. 岳晓武：“正确认识股权转让与土地使用权转让”《中国国土资源报》2015年12月23日