2019年11月15日，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》）发布，其中第86条的规定彻底否定了场外配资合同的法律效力，认为人民法院应当根据《证券法》第142条、合同法司法解释（一）第10条的规定，认定为无效。另外，87条是关于配资合同无效后果的规定。早在2015年11月12日，深圳市中级人民法院通过《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》（以下简称《指引》）。本文就《纪要》中的相关规定，比照《指引》，进行简要评析。

一、对于场外配资合同的界定

《纪要》采用描述手法，指出场外配资业务主要是指一些P2P公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为。

《指引》第1条就明确指出：场外股票融资合同是指未经金融监督管理部门批准，法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方交纳一定现金或一定市值证券作为保证金，配资方按杠杆比例，将自有资金、信托资金或其他来源的资金出借给融资方用于买卖股票，并固定收取或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。包括但不限于具有上述实质内容的股票配资合同、借钱炒股合同、委托理财合同、合作经营合同、信托合同等。

两者相比较，显然，《指引》的规定更为周延，对于配资合同的特征以及外在表现形式作了更为准确的描述。同时，特别重要的是：对于配资活动的主体描述更为全面，涵括了自然人、法人、其他组织。在实际生活中，也有一些自然人出借账户和资金，由用资人提供保证金并实际操作账户，这种情形就被排除出《纪要》规定的范围。

二、对于认定配资合同无效的法律依据

《纪要》认为，这些场外配资公司所开展的经营活动，本质上属于只有证券公司才能依法开展的融资活动，人民法院应当根据《证券法》第142条、合同法司法解释（一）第10条的规定，认定为无效。《证券法》第142条规定：证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。《合同法司法解释（一）》第10条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。问题在于：《证券法》第142条是对证券公司的特殊要求，融资融券本身不是限制经营、特许经营的对象。如果不是证券公司的话，为什么要受到该条款的限制？很简单的一个道理？融资融券，日常生活中经常发生，大部分也不是证券公司实施的，民间借贷行为即为显例。

实际上，《纪要》也认为，场外配资不仅规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动。显然，这样的行为实际上破坏经济秩序，损害社会公共利益，完全可以依据《合同法》第52条第4款的规定，认定为无效合同。《指引》第7条规定，场外股票融资合同属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项规定的情形，应当认定为无效合同。

三、对于配资合同无效的法律后果

《纪要》采纳的是一种绝对无效的观点，也就是将配资合同视为普通的无效合同，不考虑其特殊性，其法律后果包括以下几个方面：第一，场外配资合同被确认无效后，配资方依场外配资合同的约定，请求用资人向其支付约定的利息和费用的，人民法院不予支持。第二，配资方依场外配资合同的约定，请求分享用资人因使用配资所产生的收益的，人民法院不予支持。第三，用资人以其因使用配资导致投资损失为由请求配资方予以赔偿的，人民法院不予支持。第四，有过错方需要赔偿他方由此造成的损失。比如，用资人能够证明因配资方采取更改密码等方式控制账户使得用资人无法及时平仓止损，并据此请求配资方赔偿其因此遭受的损失的，人民法院依法予以支持。

从上述规定来看，明显对配资人更为不利，不仅不能分配收益，而且有过错的话，还要承担风险。但问题在于：如果配资活动产生收益的话，这种收益归属于哪一方？按照《纪要》的规定，配资方依场外配资合同的约定，请求分享用资人因使用配资所产生的收益的，人民法院不予支持。在实际生活中，在使用配资系统情况下，配资人交给用用资人的账户通常是一个虚拟账户。在自然人之间配资、未使用配资软件系统的，用资人直接在配资人的账户上进行操作。显然，不管哪一种情况，所有的资金、证券都是在配资人控制下，其不需要向用资人请求分配收益。主要的问题是：在盈利情况下，用资人能否向配资人请求分配收益？如果能够请求分配收益的话，依据是什么？合同已然无效，用资人是否也不能向配资人请求分配收益？这一点在《纪要》中未作规定，但在理解上，应当也不能向配资人请求分配收益，这样更为符合无效的逻辑。

相比较而言，《指引》在总体否定合同效力情况下，部分肯定配资合同的法律效力，具体表现在以下几个方面：

1、明确肯定合同具体条款的效力。《指引》第7条规定：“在对于当事人民事责任的裁决，应参考场外股票融资的市场背景、交易特征、亏损因果关系及操作性等因素，并结合合同的约定、当事人履约的情况、当事人的过错程度，予以综合考虑。”上文中“结合合同约定”意味着：在确定责任分配的时候，要依据合同的规定；所谓“当事人履约的情况”意指：当事人依据合同约定已经给付的，不能要求返还，尊重现实，维持现状；所谓当事人过错的程度，主要不是对于无效合同订立时的过错，而是考虑履行过程中当事人的过错。笔者自己参与处理的一起配资案件，深圳地区法院也是按照合同有效进行实际处理，全额支持了配资方对用资方的固定利息请求。

2、在未触及平仓线时，按照合同有效进行处理。《指引》第8条规定：“合同结算期届满，配资账户中股票市值未触及合同约定的股票平仓线，融资方请求配资方按照合同约定返还保证金及投资收益的，人民法院应予支持。”也就是说，如有盈利的，所有的保证金及投资收益仍然属于融资方所有。同样，已经支付给配资方的利息、管理费依然有效，无需返还。这种情况下，合同是有效的。

3、配资方按约强行平仓的，不承担法律责任。《指引》第9条第1款规定，配资方按照合同约定强行平仓，融资方请求配资方返还保证金或赔偿损失的，人民法院不予支持。一般来说，强行平仓后，融资方亏损的。根据合同无效理论，配资方应当分担责任，但此处显然不是。配资方根据合同进行平仓，融资方风险自担。这也是基于合同有效进行的处理。

4、配资系统提供方不承担法律责任。《指引》第11条规定：“配资软件的提供者仅提供系统分仓模式服务，融资方请求其赔偿损失或承担赔偿责任的，人民法院不予支持。”理解上可以认为该条款仍然倾向于肯定合同有效，从而将赔偿责任限制在配资合同当事人范围之内。如果认定无效的话，配资链条上的所有主体，包括信托公司、证券公司、银行、配资系统提供方在内，对促成配资合同无效都有一定的过错，就都有可能承担相应的法律责任。这就会使得法律关系无比复杂，导致个案不好处理。

四、总结

总体而言，《纪要》对配资合同效力的认定更为彻底，更符合合同无效的一般逻辑。《指引》对于合同效力的处理更为灵活，甚至部分肯定其效力。主要是二者产生的背景不一样，《指引》出台时，配资活动被国家证监会宣示无效的时间还不长，合同类型和效力在司法界在存在着重大争议，配资纠纷数量巨大，为了维护金融秩序和社会稳定，作此灵活处理更为妥当。而《纪要》出台时，通过配资软件实施的配资活动早已不复存在，个别自然人之间的配资活动也是数量不大。过去四五年，人们对配资活动的危害认识也更为清晰，这种情况下，可以断然认定配资合同无效，且按照一般的无效规则进行处理。唯一的担忧在于：是否会产生一股翻案潮。毕竟，以前大量的配资合同是按照有效合同进行处理，从法理上讲，合同无效是一种客观无效、自始无效、绝对无效，以前对配资合同效力的认识，包括对合同无效后果的处理，是否属于适用法律错误而需要再审？