2019年11月1日，司法部官方网站公布了由司法部、商务部、发展改革委起草的《外商投资法实施条例（征求意见稿）》（以下简称“《实施条例征求意见稿》”）及其说明，并向社会各界征求意见。按照司法部的通知，征求意见期截至2019年12月1日前。这也意味着备受关注的外商投资法实施条例最终版本将有望与2020年1月1日正式实施的《外商投资法》同步正式出炉。

一、背景

《外商投资法》于2019年3月15日通过并正式公布，将于2020年1月1日起施行。届时，《外商投资法》将正式成为我国外商投资领域新的基础性法律，而广为熟知且长期以来作为外商投资领域的主要法律规范的“外资三法”（即《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》）也将同时废止。。由于《外商投资法》的基础性法律定位，其必然具备文本简要、内容简明、原则性和宏观性强的特点。在我国，基础性法律颁布之后一般会由国务院部署，由相关主管部门起草制定实施细则来指导法律实务的具体执行。因此，社会各界，包括外国投资者、在华外商投资企业以及法律从业人员等都迫切地期待着针对《外商投资企业法》这一基础性法律能尽快出台更具操作性、执行性的配套规定，以确保该法及时落地实施和我国外商投资法律体系早日趋于完善。由于今年内外部经济环境的复杂多变，社会曾经有人猜测《外商投资法》的实施细则有可能延后发布。但是，在社会各界的热望中，《实施条例征求意见稿》终于如期登台亮相了。

二、要点解析

《实施条例征求意见稿》是《外商投资法》的配套行政法规，共5章、45条。《实施条例征求意见稿》在《外商投资法》原有的框架内，对外商投资的基本内容、投资促进、投资保护、投资管理、现有外商投资企业组织形式等的过渡期安排以及港澳台投资的法律适用等方面的规定和制度进行了细化和补充，增强了各项制度的可操作性，为规范外商投资管理提供了制度保障和支撑。《实施条例征求意见稿》在一定程度上回应了社会各界的一些期待，解决了《外商投资法》颁布后的一些疑惑，但仍有部分内容有待进一步明确，在实际可操作性方面也有待实践检验，还需要时间去进一步调整或补充。以下，笔者针对此次《实施条例征求意见稿》的部分重点内容及存疑之处进行分析、解读和评议，供大家思考和共同研究。

1.外商投资管理机制进一步明确，相关配套制度亟需制定

《外商投资法》确立了 “准入前国民待遇”+“负面清单”的外商投资准入管理制度，取消了长期以来我国针对外商投资的审批/备案流程。《实施条例征求意见稿》进一步明确了外国投资者投资负面清单内限制投资领域的审核机制，规定了市场监督管理部门在办理登记注册时审核外商投资是否符合负面清单规定的股比、高管人员等方面的限制性要求。

我国的外商投资管理随着2016年《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》及其后续补充修改的推广实施，由商委审批前置转变为商务备案为主、审批为辅的管理体制，减轻了外商投资设立变更的手续负担。但在具体实务中，市场监督管理部门、商务部门以及其他主管部门的衔接仍然存在诸多问题，甚至有部分地方仍然存在市场监督管理部门等需要以商务部门的备案回执作为登记变更依据的现象。《实施条例征求意见稿》对于审核机制等的明确规定有利于外商投资准入管理制度的彻底实施。

此外，《实施条例征求意见稿》中明确了国务院及国务院投资主管部门（发改委）对于外商投资项目核准/备案的主管，以及对于外商投资信息报告由商务部门会同市场监督管理部门听取外国投资者、外商投资企业以及有关方面意见确定内容、范围以及报告的频次等的原则和有关内容。

关于“外商投资信息报告制度”的具体内容，相信有关部门正在加紧研究和制定，并有可能在短期内公布，但具体日程毕竟尚未可知，也不排除《外商投资法》正式实施后，存在相当时间空档期的可能。如此，将会给实务操作对应等带来诸多不便。同时，针对外商投资管理领域越来越被广泛关注的“外商投资安全审查制度”，《外商投资法》和《实施条例征求意见稿》虽然都做了原则性的表述，但均无更为具体化的规定。关于国家安全审查制度的现存制度，虽然前有2011年出台的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》以及《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》，但由于相关规定效力层级较低且仅限于外资并购领域，因此并没有广泛的适用性。未来，相关部门可能会结合国内外形势，同时根据我国的实际情况，制定更加具体的实施办法。有关内容值得我们密切关注。

2. 五年过渡期后给予六个月缓冲期，相关制度有待明确

《外商投资法》第三十一条明确规定了外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则适用《公司法》《合伙企业法》等法律的规定，不再由“外资三法”进行调整。但是考虑到外商投资企业组织形式的调整涉及面广，影响力大，《外商投资法》第四十二条第2款同时明确规定了，本法施行前依照“外资三法”设立的外商投资企业，在本法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式，并授权国务院制定过渡期的具体实施办法。

此次《实施条例征求意见稿》第四十二条对五年过渡期的进行了进一步规定：《外商投资法》施行前依照“外资三法”设立的外商投资企业，其组织形式、组织机构等与《公司法》《合伙企业法》等法律的强制性规定不一致的，国家鼓励其五年内依法办理变更；五年内未办理的，自2025年1月1日起六个月内依法办理；逾期未办理的，企业登记机关不予办理该企业的其他登记事项，并可将相关情形在企业信息公示系统中公示。五年过渡期加六个月缓冲期的规定，一定程度上体现了国家对现存外商投资企业实际情况的关照，目的在于方便企业实现平稳过渡。但是，如果外商投资企业未在外商投资法实施五年内对企业组织形式等进行主动变更，首先，其组织形式、公司章程的有关规定以及在该组织形式下做出的公司决定是否当然无效？其次，如果无效，是从2025年1月1日起还是从2025年1月1日起六个月之后开始起算？再次，在具体操作层面，假如存在外商投资企业在《外商投资法》施行后五年六个月内未办理相关变更手续，此后再去相关部门变更时，是否会被依照《公司登记管理条例》等有关法规受到有相应的处罚等。诸如此类问题都值得进一步探讨。为了避免相关争议情况的出现，建议有关的规定制度在后续其他相关配套法规及法律文件中予以明确。

3. 加强外商投资保护，制度的落实和实际效果有待实践检验

作为对于外界普遍关注的投资收益汇出和知识产权保护的回应，《外商投资法》中对此专门进行了有关规定。本次《实施条例意见稿》在此基础上，又进一步针对性的规定了“建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度”和“任何单位和个人不得违法对币种、数额以及汇入、汇出的频次等进行限制”。 相关规定的推出，体现了我国进一步扩大对外开放、吸引外资的决心和信心。

但是，无论是针对知识产权保护的侵权惩罚性赔偿制度以及快速协同保护机制，还是对于保障投资收益汇出的禁止限制规定，都需要具体的法律制度加以落实和保障，需要实际的可操作性标准和相应的罚则。否则在实际操作过程中，特别在受到宏观环境、政策影响的情况下，是否能够保证相关制度的执行性和有效性仍存在不确定性。

此外，关于投资收益汇出，《实施条例意见稿》第四十三条规定“外商投资法施行后，现有外商投资企业合营、合作各方在合同中约定的收益分配方法、剩余财产分配方法等，在合营、合作期限内可以继续按照约定办理。” 在法律变更条件下，对于依照原有法律约定的收益分配方法和剩余财产分配方法的有效性给予了确认。但是，外商投资法施行后，特别是五年过渡期之后，不同地方的主管部门是否会有不同的理解和操作，仍需在实践中进行检验。

4. “返程投资”可能免于受到负面清单的限制，但条件严苛

《外商投资法》中的外国投资者原则上是按照境外企业设立地为准确定的。因此，原则上中国的自然人、法人或者其他组织出资或实际控制而在境外设立的公司，其在中国境内进行的投资，仍然属于外商投资应适用《外商投资法》的有关规定。但《实施条例意见稿》第三十五条规定了“中国的自然人、法人或者其他组织在中国境外设立的全资企业在中国境内投资的，经国务院有关主管部门审核并报国务院批准，可以不受外商投资准入负面清单规定的有关准入特别管理措施的限制”，即规定了“返程投资”在符合特定条件的前提下，可以被定性为内资企业，从而不受负面清单的限制。

该规定有条件地允许了“返程投资”，为“返程投资”从法律规定上留下了空间。但是，我们仔细研究后会发现，适用该条款的条件极其严苛，必须要同时满足“全资控制”及“国务院有关部门批准”的前提下才可适用。显然，一般的“返程投资”获得批准的可能性极低，或许只有重大项目、重大意义的“返程投资”才可尝试，应当不具有普遍适用性。

三、结语

《实施条例征求意见稿》的立法精神与《外商投资法》一脉相承，在原有的法律框架内制定了较为详细的规则，给外商投资领域确立了更富操作性的规范。《实施条例征求意见稿》的内容体现了中国政府进一步深化改革、扩大开放、吸引外资的决心和意愿。《实施条例征求意见稿》目前还在意见征集过程中，最终内容仍然有待进一步观察和研究。我们期待着内容更加完备的《实施条例》的正式颁布以及后续相关配套法规的制定和出台，也期待着伴随相关法律法规的不断完善和有效落实能够更有力地促进外商投资事业在我国的蓬勃发展。