近日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称“《意见》”），旨在依法惩治非法放贷犯罪活动，从而切实维护国家金融市场秩序与社会和谐稳定。

可以说该《意见》的出台正是为了回应当下整治乱象丛生的民间借贷领域的诉求。大量超过法定最高年利率放贷的职业放贷人、无资质的小额贷款公司违法经营贷款业务，不仅冲击了我国的金融管理秩序，而且衍生出诸多暴力讨债的行为，诸如非法拘禁、故意伤害、寻衅滋事的行为屡见不鲜。可以说非法放贷行为不仅严重影响公民的生命安全、也巩固了黑恶势力的经济基础，形成恶性循环。此次将非法放贷行为以非法经营罪进行处罚，充分表明了国家想要重拳整治民间借贷领域的决心。

《意见》最核心的内容在于明确将通常所讲的“职业放贷人放高利贷”的行为作为“非法经营罪”定罪处罚。《意见》全文共8个条文，第1条以“违法性”、“营利性”、“公众性”、“情节严重”等特征，对“非法放贷型”的非法经营罪进行定型化，之后第2-5条对何为“情节严重”的标准进行具体的解释，而第6、7、8条则分别就牵连犯、涉黑恶势力的处置及溯及力等特别问题做了规定。

一、规   则

根据《意见》的第1条之规定，以非法经营罪定罪处罚的“非法放贷行为”是指“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的行为。”

由该条可知，“非法放贷型”的非法经营罪具有违法性、营利性、公众性及情节严重的特征，简单分述如下：

1.非法性：根据《刑法》第96条的规定，国家规定是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。在规制违法放贷领域，处于这一层级的法律、行政法规为《银行业监督管理法》及国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》。

根据《银行业监督管理法》第十九条的规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》则更为明确，该行政法规第2条规定“任何非法金融机构和非法金融业务活动，必须予以取缔”；第4条规定，未经中国人民银行批准，擅自从事的非法发放贷款行为属于非法金融业务活动。

在我国，贷款业务是金融机构的主营业务同时也是最为重要的金融业务。只有商业银行，信托公司，小贷公司、典当公司等在获得相关资质、牌照后才能开展放贷业务。而没有相应资质的“职业放贷人”、“无照经营小贷公司或者平台”均属于没有特许经营资质而从事国家规定的特许经营活动，从而具有“非法性”。

2.营利性：根据《意见》第1条的规定，是指2年内以借款或其他名义出借资金10次以上。该特征旨在排除基于个人情感及信赖关系等产生的生活消费型等非经营性质的借款，而《意见》通过限定2年内10次而区分营利性虽然有一刀切之嫌，但也具有合理性。。

3.公众性：根据《意见》第1条的规定，是指向不特定多人（包括单位和个人）进行放贷。此外根据第4条的规定，类似于“非法吸收公众存款罪”“公众性”的认定方法，“（一）通过亲友、单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款的；（二）以发放贷款为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其发放贷款的；（三）向社会公开宣传，同时向不特定多人和亲友、单位内部人员等特定对象发放贷款的”也属于具有公众性的情形。

4.情节严重：《意见》花费了大量笔墨，通过第2、3、5、7条详细制定了认定情节严重、情节特别严重的数额标准，其一般规则是超过36%的实际年利率，且放贷数额、获利数额、放贷人数达到一定数额标准的即为“情节严重”。具体适用规则可参见下表。同时理解这一规定可掌握如下规律：

（1）不同情节之间的规律：根据《意见》规定，“2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上的或者以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上的”按照一般情节数额标准的80%掌握；具有黑恶势力情节的按照一般情节数额标准的50%掌握；同时具有前两种特殊情节的按照一般情节数额标准的40%掌握。

（2）个人实施与单位实施之间的规律：单位实施的放贷数额及违法所得数额标准按照个人实施的5倍计算；单位违法放贷对象的人数按照个人实施的3倍计算。

（3）情节严重与情节特别严重情节之间的规律：情节特别严重按照情节严重标准的5倍计算。

（4）单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的予以豁免，不计入总额中作为认定犯罪的依据。

（5）非法放贷数额应当以实际出借给借款人的本金金额认定。非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的，相关数额在计算实际年利率时均应计入。这一规则，实际系最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》（法〔2018〕215号）第3条[1]的重申，实践中存在大量通过巧立名目，以“逾期利息”、“违约金”、“服务费”等名义规避法定最高利率的行为，因此虽然存在诸多名义上的“非利息收入”，但实质上仍属于利息，应一体计入实际利率的计算。

二、原   理

（一）本土资源的重新挖掘

自元朝始，我国的民间借贷发展迅速，官方为遏制高利贷对社会民生的冲击，均对高利放贷的行为进行较为严厉的打击。如《大明律》规定：“凡私房钱债，及典当财物，每月取利，并不得过三分，违者笞杖四十，以余利计赃，重者坐赃论，罪止杖一百。”[2]

最高人民法院在制定《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》时就注意到了对高利贷进行刑事规制的历史传统，相关负责人在答记者问时谈到我国关于民间借贷的利率管控：“官府进行管制也是长期的，比如说古代明清时期，管制的利率不能超过三分，如果再高就按照刑法手段处理。[3]”

由此可知，对于超过月息三分利（36%年率）的高利放贷行为，通过刑事手段进行调整，以防止产生的对社会秩序，金融体系的影响并非此次制定《意见》的首创，相反，既是对我国法律传统中本土资源的一次重新挖掘，也是司法解释的制定者在对我国法律实践的长时间评估后的审慎决定。

（二）非法放贷行为应受刑罚处罚性逐步增加

在资本逐利的自然天性驱使下，盲目流入国家限制甚至禁止的行业，会加大经济结构性风险，甚至成为刑事犯罪的渠道和工具，给社会增加不稳定因素，加剧了社会矛盾的累积。高利贷即是如此，其虽然在一定程度上具有补充民间融资渠道不足的优点，但从长远来看，严重超过法定利率的高利放贷行为对于小微企业融资、金融秩序及社会秩序的稳定弊大于利。

俗语有云：企业得不到贷款马上死，得到高利贷年底死。通过高利贷完成企业融资，无异于“饮鸩止渴”，从长远来看对国家经济发展只有负面影响。

在《意见》出台之前，司法实践对“高利贷行为”是否进行刑法规制举棋不定。早期如杨爱平、赵霞非法经营罪案[4]，法院审理认为职业放贷人的高利放贷行为构成非法经营罪；再者如王石宾申诉案中，对于王石宾高利放贷行为，人民法院审理认为：我国立法机关和最高司法机关当前未明确高利借贷行为是刑法第225条规定的“其他严重扰乱市场经营的非法经营行为”，但并不能据此推定高利借贷行为就不属于非法经营行为。当前民间自愿高利借贷的行为时有发生，刑法只能将侵害正常金融秩序中最严重的行为作为犯罪予以惩处。[5]之后又有《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》推翻了非法经营罪认定。且最高院在制定《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》时也在评估超出法定最高利率放贷的刑事规制问题，但之后未见相关动作。

随着“扫黑除恶专项斗争”向纵深发展，非法放贷行为的社会危害性越来越受到重视：当下由于违法放贷的行为屡禁不止，不仅严重危及金融管理秩序，而且还造成了金融系统性风险，不仅在一定程度上成为了“黑恶势力组织”营生工具，为其违法犯罪输送血液，同时也催生了诸如“套路贷”、“暴力催收”等违法犯罪行为。为防患于未然，《刑法》有必要提前介入，从源头上打击犯罪行为。

《意见》作为“扫黑除恶”专项行动中诞生的配套文件，在立法宗旨中格外强调：“有效防范因非法放贷诱发涉黑涉恶以及其他违法犯罪活动”。这也恰恰体现了刑法的谦抑性，《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》所规定的“以年利率24％作为合法上限，可申请强制执行；年利率24％～36％之间为自然债务，拥有债权保持力但无执行力；高于36％的则认定为无效”的民法治理模式，即宣告高于36%的民间借贷合同无效的做法已不足以治理愈演愈烈的因高利贷而引发的恶性事件，而只得通过刑法这一治国的“重器”进行治理。

三、追   问

（一）通过《意见》来增设非法经营罪的类型是否合适？

《意见》对于非法放贷行为扩充为非法经营罪的一种类型，是通过对《刑法》第225条第（四）项这一兜底条款进行解释实现的。而对于非法经营罪的立法特征有所观察也能知道，兜底条款所述的“其他严重扰乱市场秩序的经营行为”基本均是通过司法解释予以明确的。据统计除《刑法》所明确的6种非法经营行为外，尚有20余种经营门类可能构成非法经营罪，他们基本有司法解释予以明确规定，如最高司法机关已经通过了《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》等刑事司法解释，将“采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动”、“未经许可从事非食品原料及生猪屠宰、销售”等数种行为规定成为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的范围。曾经模棱两可的“擦边”行为经过司法解释的确认，“名正言顺”得成为刑法所打击的对象。

而根据最高人民法院发布《关于司法解释工作的规定》，司法解释的形式只能为“解释”、“规定”、“批复”、 “决定”四种形式。根据该项规定在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律，采用“解释”的形式。另外，最高人民法院的司法解释文号格式统一为“法释【XXXX】XX号”。但本次《非法放贷意见》以意见的形式作出了对《刑法》具体条文的明细化解释，并对审判非法放贷类案件应用法律进行了专项规定，不仅不具有司法解释的形式特征，甚至连文号都没有，具有越俎代庖之嫌。而未经法定程序制定，以正式的发文方式发布司法解释就对如此重要的问题进行规定，不仅缺乏一定的严肃性，也有违程序正义的严格要求，给人以运动式立法的观感，值得进一步完善。

（二）《意见》出台以前的非法放贷行为一定不作犯罪处理吗？

《意见》第8条规定：对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）的规定办理。

许多论者依照该条，及2012年最高人民法院发布的《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》简单地认为《意见》施行前的非法放贷行为一律不构成非法经营罪。我们认为此种观点有失偏颇。

首先看《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第3条的规定：各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。该条确定的实际是对于“非法经营罪”认定的层报研究工作机制，而非法律适用。

而《意见》第8条所谓的对“溯及力”的确定，直接含义是对于本次《意见》颁布前发生的非法放贷行为依然要通过“层报制度”加以确认，亦即可以合理的认为，通过层报研究工作机制，最高人民法院依然保有认定此类行为在《意见》出台前构成非法经营罪的权限，只不过具体问题要具体分析。正如2012年最高人民法院发布的《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》明确将职业放贷人发放高利贷的行为排除在非法经营罪之外。但在该批复之后的王石宾申诉案中人民法院在考察涉案高利贷行为对社会侵害的严重程度后，作出了维持非法经营罪的判断。

当然，需要进一步追问的是《意见》出台之后的实施效果。当下对于高利贷行为的管制还是停留在“头痛医头，脚痛医脚”的阶段，更值得深思的是，高利贷之所以具有如此大规模需求的原因，正是由于金融机构提供的服务与广大人民群众及公司企业的融资需求极不匹配，才使得高利贷屡禁不止，因此思考如何构建一个良好的融资机制与营商环境才是治本之策。

注释：

[1] 《关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》（法〔2018〕215号）：三、依法严守法定利率红线。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》依法确立了法定利率的司法红线，应当从严把握。人民法院在民间借贷纠纷案件审理过程中，对于各种以“利息”“违约金”“服务费”“中介费”“保证金”“延期费”等突破或变相突破法定利率红线的，应当依法不予支持。对于“出借人主张系以现金方式支付大额贷款本金”“借款人抗辩所谓现金支付本金系出借人预先扣除的高额利息”的，要加强对出借人主张的现金支付款项来源、交付情况等证据的审查，依法认定借贷本金数额和高额利息扣收事实。发现交易平台、交易对手、交易模式等以“创新”为名行高利贷之实的，应当及时采取发送司法建议函等有效方式，坚决予以遏制。

[2] 参见王林清：《民间借贷利率的法律规制:比较与借鉴》，载《比较法研究》2015年第4期。

[3] 参见2015年8月6日最高人民法院负责人就《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》答记者问。

[4] 参见临澧县人民法院(2012)临刑初字第6号判决书。

[5] 参见湖南省高级人民法院（2015）湘高法刑监字第123号《驳回申诉通知书》。