2019年2月1日正式实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“解释二”）第九条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”
该条确定了非强制招投标项目实行招投标亦应受《招标投标法》约束的规则，结束了长期以来司法实践中的纷争。如此规定的目的，在于非强制招投标项目一旦选择了招投标程序，则该等程序不仅涉及招标人与中标人的利益，还涉及其他投标人利益及招标投标市场秩序，故不允许当事人订立黑白合同。
然则，《解释二》第九条所谓的“进行招标”应如何定义？例如，实践中大量存在的建设单位通过邀请招标方式自主进行招标的，是否在其范围内？如是，则此情形下亦应适用《解释二》第九条的规定，当事人不得再另行订立与中标合同实质性内容不一的合同。
一、自主招投标与《招标投标法》规定的招投标辨析
1、两者具有高度相似性。
实践中大量存在的自主招投标，在许多方面均与《招标投标法》规定的招投标高度相似，主要体现在以下几个方面：
1）按照《招标投标法》第十七条的规定，采用邀请招标方式，向三个或以上具备承担招标项目的能力、资信良好的市场主体发出招标文件；
2）投标方在指定时间向招标人递交投标标书；
3）招标人确定中标人后，向中标人发出《中标通知书》。
可以看出，两者的流程、文件名称等，具有高度相似性，并无明显区别。
2、两者的本质不同。
从实践来看，两者虽然存在高度相似，但也有本质不同，主要体现在以下三个方面：
1）按照《招标投标法》第三十七条规定，评标由依法组建的评标委员会负责，且评标委员会的组建有严格要求，即：由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二，且该等专家应当从评标专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取方式确定。因此，我国的招投标制度实质上剥夺了招标人自主确定中标人的权利。这一制度设计的目的在于防止招标人随意干涉招投标活动，以保障招投标活动的客观公正。但是，一旦严格按照《招标投标法》的上述规定，由评标委员会而非招标人确定中标人，招标人的自主性便无从体现。对招标人而言，作为买单人却无权买单，自然心有不甘。因此，实践中大量建设单位在招标时，往往在招标文件中即已明确，系由招标人自行确定中标人，不采用依法组建评标委员会的方式。
2）《招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。即招标人只能在合格的投标文件中选择，不能与投标人就投标价格、投标方案进行商议以确定最终中标价格。这一规定，完全否定了实践中大量存在的招标人与投标人进行议价的合法性，因此往往也被招标人背弃。在有些建设单位发布的招标文件中，甚至明确声明采用“二次投标法”，即在首次投标结束并公开开标后，要求全部投标单位在知悉其他投标人报价的情况下，进行第二次投标，希冀以这种方式向投标人施加压力以进一步降低投标报价。
3）《招标投标法》第四十一条规定，最终的中标人，其投标价格和方案应最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准或经评审的投标价格最低。由于其他各项综合评价标准难以量化比较，故该条在实践中往往演变成“最低价中标”。而部分建设单位秉承“优质优价”的理念，认为最低价削减了投标人的合理利润，有可能引发工程的工期、质量风险，反而并不愿意接受最低价中标。有些建设单位在招标文件中就明确声明其有权拒绝或接受任何报价，也无义务向投标人解释作出任何决定的理由。此类评审标准和《招标投标法》确定的“合理最低价中标”原则，显然不同。
综上，由于建设单位存在在招标过程中行使自主权的强烈需求，其自主进行的招投标与《招标投标法》规定的招投标往往在以下三个方面存在显著区别：（1）是否按照《招标投标法》的规定组建评标委员会；（2）是否允许实质性议价；（3）是否按“合理最低价中标”的原则确定中标人。
二、自主招投标的法律后果
1、自主招投标不属于法律意义上的招投标，不受《招标投标法》约束。
首先，《招标投标法》第二条已明确；“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”而自主招投标未采纳招投标制度的核心要素——招标人不得随意干涉招投标活动、招标人不得与投标人实质性议价、必须依照法律规定的评审原则确定中标人这三个原则，不属于该法意义上的招投标，自然无需适用。
其次，将采用招投标的非强制招投标项目亦纳入《招标投标法》约束范围的主要目的是保护其他投标人对招投标制度的信赖利益及合法权益，维护招投标市场秩序。但自主招投标的招标人事先并没有要遵从《招标投标法》所确立之秩序的意思表示，其发布的招标文件一般均明确了招标人不采用《招标投标法》的各项规则，而是实施自我设定的规则（例如不组建由外部人员参加的评标委员会、采用二次投标法、不承诺接受最低报价）。投标人在收到招标文件后，可清晰知晓招标人并未承诺按照《招标投标法》规定的流程及规则进行招标。如此，投标人对招投标制度的信赖利益及招投标市场秩序之维护便无从谈起，将自主招投标亦纳入《招标投标法》约束范围自无必要；
最后，法无禁止即可为。对于非强制招投标项目，并无法律明文禁止建设单位采用自行设计的类似于招投标制度的方式选定承包人，故法律对其行为不应无端干涉。
综上，自主招投标不属于《招标投标法》意义上的招投标，无须受到《招标投标法》的约束，并进而不应适用《解释二》第九条规定的黑白合同规则。
2、司法实践中亦不乏持此观点者。
例如在（2019）鄂05民终2313号案中，宏信公司与华都公司事先已就华都公司承建涉案项目（非强制招投标项目）协商一致，华都公司缴纳履约保证金并进场施工，此后双方经自主招投标形式签订中标合同，并于事后又签订一份与中标合同实质性内容不一致的施工合同用于实际履行。本案中当事人对是否适用黑白合同规则、应以哪一份合同作为结算依据陷入争议。法院认为，华都公司在中标合同签订之前已进场施工，建设单位名义上采取邀请招标，实为双方一对一“议标”，即发包单位直接与选定的承包单位就发包项目进行协商的招标方式，此类形式并非实质意义上的招投标程序。《招标投标法》立法主要目的是维护招标投标市场秩序、规范建筑市场、保障其他投标人的合法权益，同时防止发包方利用自身优势地位，强迫承包人压低标价、带资垫资，从而事实上降低工程质量的情形。本案中不存在上述情形，也不存在有关当事人为了规避政府部门的监管、逃避国家税收等情形。就本案而言，不存在所谓的“黑白合同”，应当以双方当事人最后签订的、并实际履行的建设工程施工合同为依据。
三、对建设单位自主招投标的建议
鉴于自主招投标与《招标投标法》规定的招投标存在相似性，当两者高度一致时，存在诉讼过程中法院亦难以区分，将自主招投标视为法律意义上招投标的可能性，从而导致《招标投标法》、《解释二》第九条得以适用，对中标合同效力、工程造价等产生重大影响。为规避此类风险，我们建议采取各类方式异化招投标规则，以便与法定的招投标形成鲜明对比，使得投标人及其他主体足以推断建设单位自始并无遵从《招标投标法》所确立之秩序的意思，以免弄假成真。
至于异化的方式，一方面，可以设计与《招标投标法》规则迥异的招投标流程，并在招标文件中特别提示以便投标人知悉；另一方面，可以改变招投标过程中各类文书的名称以示区别，例如改“投标邀请书”为“邀请报价文件”、改“投标保证金”为“报价保证金”、改“中标通知书”为“合约磋商通知书”等。
