当前破产案件急剧增多，与此相关的担保法问题也逐渐被更多实务界人士所关注。债务人进入破产程序，对债务人、债权人、保证人各方影响重大。本文作者基于所代理的大量案件，就企业作为债务人进入破产程序后，其保证人需承担何种责任，债权人如何主张权利等问题进行简要探讨。

一、    主债务人进入破产程序后，债权人对保证人[1]的权利主张

（一）债权人可单独起诉保证人

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称“《担保法解释》”）第四十四条规定：“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。 债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。”

上述司法解释关于债权人可以要求保证人承担保证责任的表述导致了实务中对债权人何时可以主张保证责任的不同理解和混乱。其后，《最高人民法院对<关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及权利问题的请示>的答复》（〔2002〕民二他字第32号）第2条就此进行了明确。该条规定：“根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条第一款的规定，在上述情况下，债权人可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。因此，对于债权人申报了债权，同时又起诉保证人的保证纠纷案件，人民法院应当受理。在具体审理并认定保证人应承担保证责任的金额时，如需等待破产程序结束的，可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项的规定，裁定中止诉讼。人民法院如径行判决保证人承担保证责任，应当在判决中明确应扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分。”

（二）保证债权是否应停止计息

《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“《破产法》”）第四十六条规定：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”

针对担保债务是否同样应自破产受理之日停止计息问题，在司法实践中存在两种观点。一种观点基于担保债务的从属性认为：担保债务从属于主债务，因主债务自破产受理之日停止计息，故对担保债务同样处理，以避免担保债务超出主债务范围。

最高人民法院（以下简称“最高院”）（2010）民二终字第132号判决即认为：“《破产法》第四十六条规定，付利息的债权自破产申请受理时停止计息。担保债务具有从属性，应当同样停止计息。”

最高院2018年7月31日作出的（2018）最高法民再19号再审判决认为：“马文生、楼娟珍作为保证人，基于保证债务的从属性，其所承担的保证债务范围不应大于主债务人。故原审判决在确认金汇信托公司对三联集团公司的债权利息计算截止到2015年8月17日人民法院受理破产重整申请之日止的同时，判令保证人马文生、楼娟珍在2015年8月18日之后继续按年利率24.4%向金汇信托公司继续支付利息至实际清偿之日止，明显缺乏法律依据，亦严重损害了保证人马文生、楼娟珍的合法权益，本院予以纠正。”

另一种观点则从现有法律的规定、破产效力所及的范围以及是否加重保证人责任等角度考量，认为担保债务无需受破产受理的影响停止计息。

北京市第一中级人民法院在（2015）一中民（商）初字第2629号判决中认为：“其一，《破产法》第四十六条第二款规定，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息，但该规定系对进入破产清算程序的债务人对外所负债务停止计息的相关规定，并不能据此得出保证人应当承担的保证责任项下的违约金也应当在破产申请受理时起停止计算的结论。此外，其他法律、法规及司法解释等对保证人应当承担的保证责任项下的违约金在债务人的破产申请受理时是否停止计算，并无明确的禁止性规定。其二，乐山电力公司作为一个理性的商事主体，在为外贸金融租赁公司与乐电天威公司签订的融资租赁合同提供保证时，应当对所提供的保证可能带来的法律后果有充分的预判，即乐电天威公司不能按期支付租金时，乐山电力公司要对乐电天威公司所应当支付的租金及违约金承担清偿责任。其三，乐山电力公司承担的保证责任未超过乐电天威公司未破产情形下其可能承担的保证责任范围，不存在加重其清偿责任的问题。故债务人乐电天威公司虽然被法院裁定破产清算，但乐山电力公司作为保证人仍应当对融资租赁合同项下的租金及违约金等承担保证责任，且违约金并不因为法院裁定受理乐电天威公司破产申请而停止计算。”

上述案件的二审法院即北京市高级人民法院在（2016）京民终45号判决中还进一步阐述了支持保证债务继续计息的其他理由，认为：“在民事活动中产生的债权，不仅包括应当清偿的本金，还应当包括自债务发生之日起至债务清偿之日止的利息等。债权人对此享有给付请求权。《担保法解释》第四十四条第一款规定：“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利”，而根据《保证合同》约定，乐山电力公司担保的范围为主合同项下的全部租金、各项费用、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）。因此，外贸金融租赁公司有权要求乐山电力公司依照《保证合同》约定对乐电天威公司欠付租金及直至付清之日止的相应违约金承担保证责任。”

根据我们的实践及对同类案件判决的检索研究，针对上述问题，实务当中多数法院持第一种观点，即倾向于认为保证债务应与主债务同时停止计息。我们认为，关于保证债务应与主债务同时停止计息的观点符合现行法律规定及相应担保法理论。但应注意的是，破产法规定的主债权停止计息，主要是基于破产程序启动后破产债权金额的确定和破产重整、破产清算的顺利进行之考虑，其目的并非要减损债权人的债权，故停止计息应视为针对主债务人在破产程序中的特殊安排。虽然保证债务对主债务具有从属性，但从保护债权人权益的角度而言，由保证人依保证合同的约定承担保证责任，在破产程序启动后继续承担相关利息、违约金等的保证责任，并未违背保证人、债权人在订立保证合同时的真实意思及各方对保证责任范围之预判，亦不会导致保证人责任的加重。我们期待将来司法机关或立法机关对此予以适当考虑。

（三）保证人与债权人关于违约金的约定能否视为超出主债权范围

有些情况下，债权人与保证人在保证合同中会约定，如保证人未及时承担保证责任则属于保证人违约，保证人应在所担保的主债权及相关费用外另就其违约行为向债权人支付一定的违约金。司法实践中对是否支持该违约金存在较大争议。

《中华人民共和国担保法》（以下简称“《担保法》”）第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”《担保法》未就上述关于保证人因违约而承担的违约金是否应予保护作出规定。

部分法院倾向于认为上述违约金因超出了主债务范围而不应予以支持。例如四川省成都市中级人民法院在（2014）成民终字第5894号判决中认为：“本案二审争议焦点为保证人彭静应否在主债务之外依据保证合同的约定另行向债权人刘军给付违约金，即保证人承担保证责任的范围能否超过主债务。首先，根据担保法第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”之规定，保证人承担保证责任的范围优先适用保证合同的约定，未约定或约定不明则对被保证人的全部债务承担责任。保证合同对保证责任范围的约定，虽实行意思自治，但因保证合同是主合同的从合同，保证责任是主债务的从债务，基于从属性原则，保证责任的范围及强度不能超过主债务的范围及强度；其次，如果允许保证责任超过主债务的范围，将违反保证责任的从属性规则，可能产生滥用权利的后果；第三，保证责任超过主债务的部分，使债权人获得从主债务人处不能获得的利益，保证人对该部分承担后无法对主债务人追偿，对保证人产生不公平的结果。综上，保证责任的范围及强度以主债务为限……”

我们认为法院的上述认定值得商榷。上述保证合同约定的违约金，并非保证人向债权人承担的与主债务对应的保证债务，而是基于债权人与保证人之间的保证合同关系，由合同双方自愿协商并约定的违约责任，是保证人在违约后向债权人承担的兼具赔偿性和惩罚性的法律责任，其当然不具有可追偿性，也未违反公平原则。上述认定将违约责任混同于保证责任，将违约金等同于担保债务，是对违约金法律性质的错误认定。因此，我们认为保证人与债权人关于违约金的约定应受法律保护。

二、    保证人进入破产程序后，保证责任的承担

《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条第（十）款规定：“下列债权属于破产债权：……（十）债务人为保证人的，在破产宣告前已经被生效的法律文书确定承担的保证责任……”

对于保证人进入破产程序后，债权人如何向保证人主张权利的问题，需要区分主债权是否经判决并生效、主债权债务纠纷是否正在审理过程中、主债务是否到期、保证形式为一般保证还是连带保证等情况进行分析。

（一）保证人破产时，保证债权已经被生效的法律文书确定

此种情况下，根据上述规定，保证债权属于破产债权，债权人应当与普通债权一样进行申报。

（二）保证人破产时，主债权债务纠纷在审理过程中

《破产法》第四十七条规定：“附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，债权人可以申报。”

《破产法》第一百一十九条规定：“破产财产分配时，对于诉讼或者仲裁未决的债权，管理人应当将其分配额提存。自破产程序终结之日起满二年仍不能受领分配的，人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。”

《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第二十条规定：“人民法院受理企业破产案件后，对债务人财产的其他民事执行程序应当中止。以债务人为被告的其他债务纠纷案件，根据下列不同情况分别处理：……（四）债务人系从债务人的债务纠纷案件继续审理。”

根据上述法律规定，因保证人的保证责任并没有被生效的法律文书所确定，保证债权属于尚未确定的债权，根据《破产法》第 47 条，债权人申报债权宜以其向法院或者仲裁机构主张的债权数额为参考，管理人应当将分配额提存，待债权确定后分配。

（三）保证人破产时，主债权债务纠纷尚未形成诉讼

一般保证情形下，保证人拥有先诉抗辩权，债权人应首先向债务人求偿。经过审判或者仲裁，并就债务人的财产依法强制执行之后尚未获全额清偿，债权人才可就未获清偿的债权额作为破产债权参加保证人的破产财产的分配，如此，才真正体现出了保证人所承担的补充责任。否则，如果允许债权人未向债务人求偿即直接依破产程序参加保证人的破产财产的分配，则无疑减轻了债务人的责任而损害了保证人的破产程序中其他债权人的利益；连带责任保证情形下，债权人既可选择向债务人求偿，也可选择参加破产程序，还可选择在向债务人求偿之后，就其未能得到清偿的部分申报债权，参加保证人的破产财产的分配。

（四）保证人破产时，主债务尚未到期

除非债权人主动放弃权利，笔者认为，可参考《破产法》第一百一十九条规定，提存保证人的一部分破产财产，提存数额应以全部债权申报破产财产参加分配所能获得的财产额为限。在一般保证情形下，主债务到期，若债务人无法清偿或只能部分清偿，以提存的财产为限承担保证责任。在连带保证情形下，若债务人无法清偿或只能部分清偿，以提存的财产为限承担保证责任，债权人也可以先向保证人求偿，对于保证人不能清偿之部分，债权人应向债务人求偿。

三、    债务人、保证人均进入破产程序，保证责任的承担

《破产法》第五十二条规定：“连带债务人数人被裁定适用本法规定的程序的，其债权人有权就全部债权分别在各破产案件中申报债权。”

最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（三）第五条规定：“债务人、保证人均被裁定进入破产程序的，债权人有权向债务人、保证人分别申报债权。债权人向债务人、保证人均申报全部债权的，从一方破产程序中获得清偿后，其对另一方的债权额不作调整，但债权人的受偿额不得超出其债权总额。保证人履行保证责任后不再享有求偿权。”

《北京市高级人民法院企业破产案件审理规程》第165条规定：“（主债务人、保证人同时破产时的债权申报）主债务人、保证人同时破产的，债权人可以向主债务人、保证人申报全额保证债权。

在保证人提供一般保证情形下，如债权人先获得主债务人清偿的，应相应削减其对保证人的债权额；如债权人先行从保证人获得清偿的，应先提存，待确定债权人从主债务人获得清偿数额后，按保证人实际应承担保证责任数额受偿。保证人履行保证责任后不再享有求偿权。

在保证人提供连带责任保证情形下，如债权人先获得主债务人清偿的，应相应削减其对保证人的债权额；如债权人先从保证人获得清偿的，保证人的管理人可以根据《破产法》第五十一条第一款规定向主债务人行使求偿权，要求主债务人将债权人应得清偿部分转付给保证人。”

对比上述最高院的司法解释和北京市高级人民法院的审理规程，后者区分了不同保证人在不同情况下的不同责任，更为恰当。

[1] 根据《担保法》第十七条的规定，人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的，一般保证人不享有对债权人的先履行抗辩权，此部分分析及所引用的法律规定对一般保证人同样适用。