近日，上海知识产权法院就北京爱奇艺科技有限公司（以下简称“爱奇艺公司”）诉杭州飞益信息科技有限公司（以下简称“飞益公司”）、吕某、胡某不正当竞争纠纷案做出二审判决。该案系全国首例对视频刷量行为定性和裁判的案件，对未来类似案件的处理起着指引作用。本文旨在通过比较和分析本案两审法院的裁判要旨、相关立法和司法实践的思路，以进一步明确刷量行为在反不正当竞争法中的理解与适用问题。

一、案情介绍

原告爱奇艺公司通过监控系统发现被告飞益公司、吕某、胡某（以下合称“案涉被告”）共同运用多个域名，不断更换访问IP地址等方式，连续访问爱奇艺网站视频，在短时间内迅速提高视频访问量，达到刷单成绩，以牟取利益。爱奇艺公司认为案涉被告的行为已经严重损害了其合法权益，因此诉请法院判令案涉被告立即停止不正当竞争行为，刊登声明、消除影响，并连带赔偿爱奇艺公司经济损失500万元。

案涉被告辩称，双方的经营范围、盈利模式均不相同，不具有竞争关系。同时，案涉视频刷量行为未在反不正当竞争法列举的禁止行为之列，故案涉视频刷量行为不构成不正当竞争。

上海市徐汇区人民法院（以下简称“一审法院”）依据反不正当竞争法第二条，认定案涉视频刷量行为构成不正当竞争，判令案涉被告向爱奇艺公司连带赔偿50万元，并刊登声明，消除影响[i]。

上海知识产权法院（以下简称“二审法院”）维持一审判决，但认为应当适用专门条款，即反不正当竞争法第九条，认定案涉视频刷量行为构成“虚假宣传”行为[ii]。

二、裁判观点分析

两审法院均认为案涉视频刷量行为构成不正当竞争，但裁判依据的理由不同。

一审法院认为应适用反不正当竞争法第二条，并从以下三个角度进行认定：1、属于经营者实施的市场竞争行为；2、违反市场经济竞争原则而具有不正当性；3、损害了其他经营者合法权益。

本案中，案涉被告作为经营者，通过技术手段增加案涉视频点击量，干扰了爱奇艺网站的真实视频访问数据，增加了爱奇艺公司播放视频的成本，破坏了爱奇艺公司收集访问数据的真实性、完整性，进而影响到爱奇艺公司依据访问数据作出的经营策略，其行为属于市场竞争行为；其次，案涉被告明知视频访问数据对于爱奇艺公司具有重要商业价值，仍然通过技术手段增加无效的案涉视频点击量以谋取不当利益，主观恶意明显，与公认的商业道德相悖，其行为违反市场经济竞争原则，具有不正当性；再次，视频访问数据对于爱奇艺公司具有重要商业价值，关系到爱奇艺公司开展商业活动的成本、经营决策依据、服务质量和商业信誉，案涉行为破坏了数据的真实性，进而损害了爱奇艺公司的合法权益。

二审法院认为应优先适用专门条款对案涉行为进行定性，反不正当竞争法第二条作为一般条款，其适用应秉承谦抑性原则。因此，二审法院基于案涉行为实质上提升了公众对视频的质量、播放数量等的虚假认知的角度，认为应适用反不正当竞争法第九条，即案涉视频刷量行为是“虚假宣传”行为。

三、延伸思考

1、反不正当竞争法第二条的适用问题

我国反不正当竞争法采取的是一般条款和列举性条款相结合的立法体例。其中，反不正当竞争法第二章列举了混淆行为、商业贿赂、虚假宣传等七种不正当竞争行为。然而列举的不正当竞争行为无法涵盖司法实践中出现的各种新型行为模式，因此，一般条款，即反不正当竞争法第二条，对于确保法律能够及时调整和适应新事物的发展至关重要，具有概括适用未列举情形和保持开放性的功能。

然而，反不正当竞争法本质上是一种对竞争自由的限制，而竞争自由是市场经济的核心，这从根本上决定了反不正当竞争法一般条款的适用必须保持谦抑，避免将正当的市场行为归入不正当竞争的范畴[iii]。

因此，最高人民法院在“海带配额案”[iv]中明确了反不正当竞争法第二条的适用规则，即适用一般条款须同时符合以下条件：1、法律对该种竞争行为未作出特别规定；2、其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；3、该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。

本案中，二审法院正是基于上述规则第一项，认为刷量行为应优先适用专门条款，而非一般条款。由此可以推知，在未来的类似案件中，法院对一般条款的适用将更为谨慎，权利主张方根据个案行为特点，优先通过专门条款主张权利将更为妥善。

此外，关于规则第二项“实际损害”的认定，相关司法实践中明确了只要行为人从事了不正当竞争行为，即可以认定其构成不正当竞争，无须要求实际损害尤其是经济损失的发生[v]。而关于规则第三项“公认的商业道德”的认定，在无直接相关法律、法规的情况下，主管机关的规范性文件亦可作为参考[vi]。

2、刷量行为在新反法中的适用问题

本案的被诉行为发生于2017年反不正当竞争法施行日（2018.01.01）之前，即1993年反不正当竞争法（以下简称“旧反法”）施行期间。因此，本案两审法院裁判适用的是旧反法。而2017年反不正当竞争法（以下简称“新反法”）新增了互联网专条，并突出了对消费者权益的保护。随着社会发展，未来类似刷量行为的案件很可能层出不穷，因此有必要在此讨论刷量行为在新反法中的适用问题。

新反法第十二条列举了互联网领域常见的几种不正当竞争类型，如未经同意插入链接、强制进行目标跳转；误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；并新增了其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为这一兜底性条款。

结合本案情况，刷量行为在新反法下可能适用的情形，按照优先级排序有以下三种：1、适用新反法第八条，即旧反法第九条关于“虚假宣传”的条款；2、适用新反法第十二条第二款第（四）项，即互联网专条的兜底性条款，因为刷量行为并不符合（一）到（三）项所列举的行为；3、适用新反法第二条，即一般条款。

此外，新反法亦在第二条新增了消费者权益保护的内容，将消费者权益保护和经营者保护放在平等位置，这对于认定竞争行为的正当性十分重要。从实践中看，刷量行为不仅会给经营者带来损失，也会给消费者的服务体验造成影响，该类行为的长期存在，既不符合公认商业道德，也不利于社会总福利。从该角度论述，或许可以为权利主张方提供更多的诉权来源。

法条链接

1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》

第二条 经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。

第九条 经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。

广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。

2019年《中华人民共和国反不正当竞争法》

第二条 经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。

第八条 经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。

经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。

第十二条 经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。

经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：

（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；

（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；

（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；

（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

[i] （2017）沪0104民初18960号民事判决书。

[ii] （2019）沪73民终4号民事判决书。

[iii] 《论反不正当竞争法的谦抑性》，张占江，《法学》2019年第3期。

[iv] 最高人民法院(2009)民申字第1065号民事裁定书，山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案。

[v] （2017）京73民终2102号民事判决书，北京五八信息技术有限公司与青岛韩华快讯网络传媒有限公司不正当竞争纠纷案。

[vi] （2018）京73民终558号民事判决书，深圳市腾讯计算机系统有限公司与北京世界星辉科技有限责任公司不正当竞争纠纷案。