在我国，人们通常所讲的“私募”，全称是“私人股权投资基金”（以下简称“私募基金”），是指投资于企业非公开发行和交易股权的基金。[1]自2007年起，私募基金在我国迅速“窜红”，市场规模迅速增长，目前我国已成为全球第二大股权投资市场。伴随着行业的不断发展壮大，私募基金过程中出现了大量违法违规操作的现象。尤其是在资金募集阶段，公开宣传、虚假宣传、承诺保底收益、突破合格投资者限制等违法违规现象屡见不鲜。更有甚者，打着“私募基金”旗号进行的非法集资案件也从2008年起出现于天津等地，随后蔓延至全国各地。
以下，本文将尝试对违规操作的私募基金案件与非法集资犯罪之间的界限进行简要探讨。
一、私募基金管理人及私募基金未备案或者未规范备案所涉及的刑事风险
根据证监会《私募投资基金监督管理暂行办法》第三十八条“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反本办法第七条、第八条[2]之规定的，责令改正，给予警告并处三万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予警告并处三万元以下罚款”之规定，单纯的私募基金管理人及私募基金未备案或者未规范备案所直接面临的法律责任为行政处罚，而非直接的刑事风险。
但是如果私募基金管理人在后续的私募基金运作过程中有其他严重违规情形，譬如突破合格投资者限制，则有可能面临非法集资类犯罪的刑事风险。
二、资金募集过程中违规操作所涉及的刑事风险
私募基金在资金募集阶段主要涉及的刑事风险主要为非法集资类犯罪，其中比较常见的为《刑法》第一百七十六条规定的非法吸收公众存款罪以及第一百九十二条规定的集资诈骗罪。2010年，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法集资刑案解释》）的第一条规定：非法集资犯罪的认定须同时具备非法性、公开性、利诱性以及社会性四个特征。2016年，中国证券投资基金业协会（以下简称《中基协》）《私募投资基金募集行为管理办法》中对“特定对象确定”、“私募基金推介”以及“合格投资者确认及基金合同签署”等几方面问题进行了进一步的明确与细化。
按照传统的“四性”标准，本文将对私募基金管理人（募集机构）在募集资金过程中对《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》等相关法律法规的违反及其各自对应的非法集资刑事风险问题进行梳理。
1、非法性
“两高一部”在2019年联合颁行《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称《非法集资刑案意见》）第1条关于非法集资的“非法性”认定依据问题中，明确要求司法机关在认定时，“应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定”。
据此，私募基金的募集机构违反《证券投资基金法》等国家法律以及《私募投资基金监督管理暂行办法》等部门规章的行为，可以被认定为具备了“非法性”特征。但是如果募集机构违反的是中基协下发的《私募投资基金管理人登记和基金备案方法》、《私募投资基金募集行为管理办法》等行业自律性规定，则其是否具备“非法性”特征不能一概而论，而是应当具体分析其违反规定的行为是否在根本上与相关“金融法律法规的精神”相抵牾。换言之，不宜“一刀切”地认为：只要有任何违反相关规范性文件的行为，私募基金管理人便具备了“非法性”特征。
2、公开性
公开性特征是指通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，但是这并不意味着私募基金运作过程中完全不可以借助任何媒介进行宣传。依据《私募投资基金募集行为管理办法》第二十五条第（六）至（八）款[3]之规定，募集机构可以通过设立自己的网站、运行微信公众号、发布朋友圈等互联网渠道推介私募基金，也可以针对潜在投资者开展讲座、报告会、分析会等线下宣传，甚至也可以通过电话、短信、电子邮件等通讯手段与潜在投资者进行沟通交流。
需要特别注意的是，募集机构通过上述方式进行推介时必须首先履行一个“特定对象确定”程序。在私募基金领域，所谓的特定对象自然就是指“合格投资者”。换言之，如果募集机构无视对象是否为合格投资者，“不分青红皂白”地向其推介私募基金，当然有符合“公开性”要件之虞。
3、社会性
相对于其他投资领域，私募基金的特点就在于其投资收益更大、风险更高。因此，其对投资者的抗风险能力也有者更高等级的要求，即“合格投资者”。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第十二条规定，合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：（一）净资产不低于1000万元的单位；（二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。
基于以上理由，在讨论募集机构的募集行为是否具备非法集资犯罪“社会性”要件时，核心问题在于是否突破了“合格投资者”限制的问题。如果某募集机构在资金募集过程中违反了《私募投资基金募集行为管理办法》第二十四条[4]之规定的具体情形，但是并未突破“合格投资者”限制，则只需按照行业规定对其进行相应的处理或者处以行政处罚即可，无须将其认定为非法集资犯罪。原因在于在我国当前社会中符合“合格投资者”标准的人少之又少，将未突破“合格投资者”限制的资金募集行为认定为非法集资，在根本上与非法集资类犯罪的核心特征——“涉众性”相冲突。
4、利诱性
所谓利诱性特征，是指集资人向集资群众承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。[5]依本文之见,在存在真实投资项目且未突破“合格投资者”限制的前提下，募集机构向投资人作出的“保底承诺”或者“变相保底承诺”的行为一般不应被认为符合了非法集资的“利诱性”特征，具体理由如下：
首先，私募基金作为一种财务性投资，本质上就是通过出资购买股权并实现退出而获利的投资方式。换言之，每一个私募基金的投资者都会通过出资获得目标公司的“股权”（至少享有财产性权利）作为回报。如此，如继续按照其他投资领域的标准把握“利诱性”特征，则该特征在私募基金投资领域便失去了其框定犯罪的功能；
其次，从司法实践来看，私募基金的“合格投资者”通常都具有较强的投资能力和丰富的投资经验。在投资者明知私募基金“高风险、高收益”特性，并且签署了书面的“风险揭示书”的前提下，仍将募集机构的“保底承诺”或者“变相保底承诺”行为作为其入罪条件，显然有失公平。
结语
综合以上，本文认为：涉嫌违规操作的私募基金案件与打着“私募基金”旗号进行的非法集资案件存在本质的不同，区别二者的主要标准为是否具有真实的投资项目以及是否突破“合格投资者”限制。在具有真实、合法投资项目且未突破“合格投资者”限制的私募基金案件中，私募基金管理人的一般性违规行为按照行业自律规定进行处理或者按照证监会部门规章进行处罚即可。尤其是不能从“投资人未获得返本付息”的结果反推，简单、粗暴地将涉嫌违规操作的私募基金案件一律按照非法集资犯罪进行处理。
注释：
[1] 华图基金从业资格考试研究中心：《私募股权投资基金基础知识》，北京：中国商业出版社，2016年10月版，第16页。
[2] 《私募投资基金监督管理暂行办法》第七条、第八条分别为关于各类私募基金管理人备案以各类私募基金募集完毕后进行基金本案的具体规定。
[3] 《私募投资基金募集行为管理办法》第二十五条 募集机构不得通过下列媒介渠道推介私募基金：
……
（六）未设置特定对象确定程序的募集机构官方网站、微信朋友圈等互联网媒介；
（七）未设置特定对象确定程序的讲座、报告会、分析会；
（八）未设置特定对象确定程序的电话、短信和电子邮件等通讯媒介；
（九）法律、行政法规、中国证监会规定和中国基金业协会自律规则禁止的其他行为。
[4] 《私募投资基金募集行为管理办法》第二十四条 募集机构及其从业人员推介私募基金时，禁止有以下行为：
（一）公开推介或者变相公开推介；
（二）推介材料虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；
（三）以任何方式承诺投资者资金不受损失，或者以任何方式承诺投资者最低收益，包括宣传“预期收益”、“预计收益”、“预测投资业绩”等相关内容；
……
（十二）法律、行政法规、中国证监会和中国基金业协会禁止的其他行为。
[5] 刘为波：《<关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》，载《人民司法（应用）》，2011年第5期，第24页。
