董事忠实义务的司法审查标准

作者:王建瑞 杨斌

观点

董事受公司委托对内管理公司财产、对外代表公司从事经营活动,其法律地位决定了其对公司负有忠实义务。在公司并购中,目标公司董事会在做并购决策时,可能会涉及到董事与公司之间的利益冲突问题。当目标公司股东对董事会并购决策存在异议并提起诉讼时,法院通常会根据案件具体情况选择适用商业判断法则、完全公平标准或加强审查标准来审查董事的相关行为是否违反忠实义务。

董事忠实义务

《公司法》《上市公司收购管理办法》《非上市公众公司收购管理办法》等法律及规范性文件明确了董事的忠实义务。在善意并购中,并购方可能会向目标公司董事提供暗中交易以促成并购,或诱使董事同意并说服股东接受较低的并购价格,这些情况无疑会产生利益冲突。即使目标公司董事没有寻求暗中交易,而基于董事都有维护其职位的动机,这也会与目标公司股东间产生利益冲突。在敌意并购中,不可避免地存在利益冲突情况,这是因为并购可能会给目标公司带来实质利益,但同时又剥夺了目标公司董事的控制权和工作机会,目标公司董事可能会为自身利益而拒绝并购或采取反收购措施。目标公司董事会作为公司经营者,在忠实义务下必须尽最大努力确保并购在当时的环境下对公司和股东利益是最佳的选择。

商业判断法则

该法则是指目标公司董事对于并购事项的判断和决策如是基于善意并在信息充分的条件下做出,则法院应合理地相信该决策对目标公司有利。该法则仅涉及目标公司董事的积极决策行为,并要求目标公司董事在并购决策上没有利益关联且是处于独立的状态,且不存在欺诈违法、不合理的浪费等情形。另外,目标公司董事的并购决策需是基于充分的信息且在程序上尽到了合理注意,并购决策本身具合理性,尤其是要具备合理商业目的,如涉及恶意、涉及自利等情形则不适用该标准。

商业判断法则的意义在于其是一个推定。董事如果没有欺诈、违法或自我交易等情形的话,即使是事后被认定为决策错误,也不会构成董事忠实义务的违反。该法则既可以鼓励董事勇于任事,也可避免不具商业经营能力的法院对目标公司并购事项进行“事后诸葛亮”式的审查。

完全公平标准

如果目标公司董事与并购交易双方都有关联,则该董事与目标公司明显存在利益冲突,为判定目标公司董事的行为是否违反忠实义务,法院会要求被告董事证明其并购决策是善意且本质上是公平的,并对其证明进行严格审查,此即完全公平标准。判断被告董事的并购决策对目标公司是否完全公平,包括公平交易和公平价格。前者主要涉及交易进行时点、交易的触发、交易的协商、交易的内容等情形,后者主要涉及与并购有关的财务考虑,包含交易资产、市场价值、获利、未来预期等价值因素。一般情况下,如果不涉及到欺诈问题,那么公平价格方面的考虑就相对更重要。

完全公平标准对于被告董事来说,举证责任较重。某些情况下,被告董事可以进行初步举证以达到举证责任转移的目的,当然,实践中如被告董事能够证明并购协商完全是由独立的第三方完成的,则法院认可其举证的可能性则较高。

加强审查标准

敌意并购一般会导致目标公司的经营权发生变更,目标公司董事的防御措施可能是为了维护公司价值,也有可能是为了维护其对目标公司的控制权或既有利益。如法院采取商业判断法则,则会导致该防御措施逃脱审查,如采取完全公平法则,则会导致大多数防御措施无法通过审查,以至于交易成本太高而侵蚀董事的决策权力,所以法院会采用异于商业判断法则、完全公平标准的加强审查标准。

在加强审查标准下,法院要求涉案董事承担初步举证责任,证明其防御措施的合理性。涉案董事要证明其决策合理必须通过两阶段审查,第一阶段是合理性审查,即目标公司董事必须有合理的理由相信敌意并购是一个损害公司的有效运作的危险;第二阶段是比例性审查,即目标公司董事必须证明其防御措施与威胁是有合理关联性的,且在手段上是合乎比例的。如通过两阶段审查,则转而适用商业判断法则,由原告承担举证责任以推翻商业判断法则的推定。如未通过两阶段审查,则涉案董事必须接受完全公平标准的审查。

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