继最高人民法院于2017年8月4日颁布《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》并于第21条明确“规范整治地方交易场所、严格依照相关法律和行政法规的禁止性规定，否定其法律效力，明确交易场所的民事责任”后，最高人民法院于2017年12月27日在（2017）最高法民申3792号、（2017）最高法民申3794号、（2017）最高法民申4790号、（2017）最高法民申4792号、（2017）最高法民申4816号案中进一步认定，涉案交易场所构成“非法组织期货交易活动”。目前，司法机关对现货交易场所组织交易活动性质的认定趋于严苛。
鉴此，为协助现货交易所合规经营，本所律师基于交易所设立、合规风控及非法期货纠纷处理的丰富经验，梳理了适用规则、审判实践，并提出非法期货风险防范建议。
一、现货交易场所的定义与审批
根据《商品现货市场交易特别规定（试行）》第三条之规定，商品现货市场，是指依法设立的，由买卖双方进行公开的、经常性的或定期性的商品现货交易活动，具有信息、物流等配套服务功能的场所或互联网交易平台。就此类现货交易场所之设立审批，根据《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发〔2011〕38号）及《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发〔2012〕37号）之规定，由省级人民政府批准设立和监管。《期货交易管理条例》定义之期货交易场所或特定金融产品交易所，则需经国务院或国务院期货监督管理部门或国务院金融管理部门批准设立。
据不完全统计，截至2016年，全国已有上千家大宗商品现货交易场所，交易品种以贵金属为主。2014年前后，部分交易场所增加了原油等交易品种。
二、适用的现货交易场所监管规定
2012年之前，现货市场的立法和监管处于缺位状态。大宗商品现货交易蓬勃发展的同时，因部分交易场所或旗下会员违规经营，导致市场秩序混乱、大量投资者投诉及索赔。
2011年11月，《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（“38号文”）拉开了清理整顿现货交易场所的序幕。38号文对现货交易场所不得进行权益拆分、不得进行持续挂牌交易、不得以集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行标准化合约交易等进行了原则性规定，并要求各省级人民政府对本地区各类交易场所，进行一次集中清理整顿。
2012年1月，为贯彻落实38号文，经国务院《国务院关于同意建立清理整顿各类交易场所部际联席会议制度的批复》（国函〔2012〕3号）同意，建立了由证监会牵头的清理整顿各类交易场所部际联席会议制度，以加强对清理整顿各类交易场所工作的组织领导。
2012年7月，为进一步明确政策界限，扎实推进清理整顿各类交易场所工作，国务院办公厅发布《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（“37号文”），37号文进一步明确了集中交易方式的类型以及标准化合约的具体情形。
2012年10月24日，国务院颁布修订后的《期货交易管理条例》，条例规定，设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。
各地政府部门在38号文、37号文的基础上，相继颁布实施了交易场所的管理规定，如《大连市权益类及大宗商品类交易场所监督管理暂行办法》、《天津市交易所监督管理办法（试行）》，但这些管理规定都比较原则和宽泛。
2013年底，商务部、中国人民银行、中国证券监督管理委员会在38号文的基础上制定、颁布了《商品现货市场交易特别规定（试行）》，该规定是第一部专门规范商品现货市场交易活动的部门规章，该规定对商品现货市场的交易对象、交易方式等予以了明确，并明确各证监局负责商品现货市场非法期货交易活动的认定等工作。
2013年12月31日，中国证监会办公厅发布《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》（“111号文”），其附件《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》对认定对象、认定标准和认定程序进行了明确、细致的规定，尤其是对认定商品现货市场非法组织期货交易活动的目的要件和形式要件、何为标准化合约、集中交易、集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等进行了明确定义和解释。至此，对大宗商品现货交易场所的立法和行政监管已经基本明晰，但此时尚未与司法认定衔接到位。
2017年1月9日，清理整顿各类交易场所部际联席会议召开第三次会议，会议要求各级人民政府、各会议成员单位、有关部门推进清理整顿各类交易场所“回头看”工作。2017年3月16日，清理整顿各类交易场所部际联席会议办公室发布《关于做好清理整顿各类交易场所“回头看”前期阶段有关工作的通知》（“31号文”），31号文的附件《地方交易场所主要违规交易模式特征、违规问题及整治措施》明确了商品类交易场所的分散式柜台交易、现货连续（延期）交易具有期货交易特征。
2017年8月4日，最高人民法院颁布《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》，意见第21条明确规定“规范整治地方交易场所的违法交易行为，对地方交易场所未经许可或者超越经营许可范围开展的违法违规交易行为，要严格依照相关法律和行政法规的禁止性规定，否定其法律效力，明确交易场所的民事责任。切实加强涉地方交易场所案件的行政处置工作与司法审判工作的衔接。”至此，无论是对大宗商品现货交易场所的立法、行政监管还是司法态度，均较为明晰且相互衔接。
三、现货交易场所涉及非法期货交易案件的审判实践
38号文、37号文颁布以来，投资者因亏损而投诉的情形显著增多，并且，投诉的主要理由已由之前的会员单位工作人员喊单、代客理财逐步转变为交易违法、合同无效。
此后，陆续有投资者将相关争议提交法院或仲裁机构（统称“审理机构”）。因大多数交易场所未与投资者直接签订合同，投资者多与交易场所的会员单位签订合同，因此，在早期的诉讼和仲裁中，投资者多以合同纠纷、侵权纠纷作为案由，审理机构通常不会对具体的交易模式进行分析，而是以涉案交易场所依法设立，未被监管部门认定为违法亦未被关闭、取缔或暂停交易，其经工商局核定的经营范围为现货交易，交易场所不是合同相对方，会员已取得交易场所的交易资格，开户协议约定的交易是现货交易等理由驳回投资者的起诉，例如(2014)滨民初字第254号《民事判决书》、(2015)二中速民终字第0042号《民事判决书》、(2015)津高民申字第1060号《民事裁定书》、（2015）民申字第2989号《民事裁定书》。在仲裁领域，仲裁裁决的保密性，有效避免了裁决公开及由此引发的商誉损害或索赔扩大化。
111号文颁布以后，越来越多的投资者直接以期货交易纠纷作为案由起诉或提起仲裁，诉讼或仲裁请求主要包括交易为非法期货交易、交易无效、交易所应返还投资本金等。这一阶段，审理机构的尺度不尽相同，但陆续有审理机构对涉案交易的具体模式进行判定，并以涉案交易存在标准化合约交易、集中交易、保证金结算、可对冲平仓等期货交易特征为由，认定涉案交易为期货交易、交易无效，并判令交易场所承担民事责任，返还投资者投入的交易资金，例如(2016)甘民终228号《民事判决书》、(2015)陕民二终字第00113号《民事判决书》。
最高人民法院在（2016）最高法民申1002号《民事裁定书》中引述111号文内容，认为涉案交易除价格未确定外，其他要素均在交易前确定，投资者支付一定金额的保证金即可进行交易，且构成集中交易的结果，符合做市商交易特征，亦符合非法期货交易的目的要件，因而认定涉案交易为非法期货交易。此后，最高人民法院在（2017）最高法民申3792号、（2017）最高法民申3794号、（2017）最高法民申4790号、（2017）最高法民申4792号、（2017）最高法民申4816号《民事裁定书》中以涉案交易除买卖方向和手数外其他交易参数由交易系统事先设定，交易标的具有同质性或可替代性，相对固定，且订立合约时，只缴纳商品价值的一定比率作为保证金即可买入或者卖出，合约订立后，可以不实际履行，通过反向操作、对冲平仓方式，了结合约，故认定案涉交易的对象系标准化合约；另，因案涉交易价格形成机制为：金属交易中心上市产品以国际现货市场价格为基础，综合国内市场价格及中国人民银行兑美元基准汇率，连续报出交易中心上市产品的人民币中间指导价，会员单位在交易中心人民币中间指导价的基础上，连续报出上市产品的人民币买入价和卖出价，客户按会员单位提供的报价成交，认定该价格形成机制符合做市商机制的特征；此外，因涉案金属交易中心允许客户以对冲平仓方式了结交易，而不必真实交割实物，故认为双方交易的实质目的并非转移实物的所有权，而是通过价格涨跌获得收益，符合期货交易的目的要件，最终认定涉案交易场所属于非法组织期货交易，合同无效，并指出原审对案涉交易的性质及交易合同的效力认定错误，指令陕西省高级人民法院再审本案。
四、现货交易场所涉及非法期货交易的合规风险防范
从上述监管规定和审判实践可以看出，若现货交易场所被认定为非法组织期货交易活动，则其在民事上将承担民事责任，返还投资者的投资损失。姑且不论相关司法裁判对具备期货交易某些特征的交易活动径自认定为期货交易的结论仍值商榷，在当前的行政和司法环境下，拟新设或拟对交易模式进行变更的现货交易场所，确有必要基于《商品现货市场交易特别规定（试行）》的规定，结合37号文、38号文、111号文、31号文，切实加强非法期货交易活动合规风险防控，在开展交易软件开发、规则制定、开户管理、实物交收等工作的过程中重点关注如下事项：
√在交易对象方面，以实物商品或以实物商品为标的的仓单、可转让提单等提货凭证或省级人民政府依法规定的其他交易对象作为交易对象，对于相关交易要素，避免事先统一设定，尽可能允许交易双方自行设定或协商，以防止被认定为标准化合约交易；
√在交易方式方面，采用协议交易、单向竞价交易或省级人民政府依法规定的其他交易方式，防止被认定为集中交易，其中：对于价格形成机制，现货交易场所可以给予价格参考，但是，建议最终价格的形成应由交易双方参与，以促进市场发现价格、形成价格的功能，避免由交易场所或会员根据外部市场价格直接在系统中设定价格，防止被认定为做市商机制；对于成交机制，建议赋予交易主体自行选择交易对手的自主权利，防止被认定为连续竞价、电子撮合、匿名交易；
√在实物交收方面，建立完备、细致、具有可操作性的实物交收规则、流程、鉴定方法、仓储及物流配套，并适度提高交易方的违约成本，促进实物交收，使交易场所的实物交收比例和体量趋于合理化。
以上三点仅是非法期货风险防控体系中的重要环节，具体措施应基于现货交易场所的自身特点，由律师团队与系统开发团队、风控团队等通力配合，共同完成。本文从建立有效的风险防控体系着眼，在响应政府切实防范各项金融风险的政策要求的同时，亦希望能够帮助现货交易场所合规经营、防范经营风险、避免经济损失。
