解析私募股权投资协议中的竞业禁止条款

作者:王建瑞 邱萍萍

观点

目前我国私募股权投资市场发展迅猛,已成为企业发展的重要推动力量。对于多数企业而言,最有价值的财产在于人,具有专业知识产权的人、具有先进商业理念的人、具有广阔市场资源的人,推动着企业跳跃式发展。私募股权投资人在进行投资时,对目标公司的人员应予以足够关注,严格把控企业因人的因素可能产生的风险,其中最重要的风险之一即为竞业禁止风险。笔者结合近年来从事私募股权投资法律服务经验,站在投资人的角度,对投资协议中涉及的常见竞业禁止条款进行梳理和分析,供广大投资人参考。

一、竞业禁止之义务来源

竞业禁止,又称“竞业限制”、“竞业回避”,是根据法律规定或合同约定,限制并禁止董事、高级管理人员及其他负有保密义务的人员同时兼职于业务竞争单位,以及在离职后一定时期内不得从事与本单位竞争的业务。竞业禁止的本质是用人单位为保护其商业秘密,对特定人员采取的一种限制措施。主要包括两种情形:基于法律规定而产生的的竞业禁止义务和基于合同约定而产生的竞业限制义务。

(一)基于法律规定而产生的竞业禁止义务

基于法律规定而产生的的竞业禁止义务,其义务来源于法律的直接规定,该义务不得协议解除。我国《公司法》《合伙企业法》《中外合资经营企业法实施条例》中均有竞业禁止的相关规定:

《公司法》第一百四十八条第五项规定:“董事、高级管理人员不得有下列行为:……(五)未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。……”

《合伙企业法》第三十二条规定:“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。”

《中外合资经营企业法实施条例》第三十七条第四款规定:“总经理或副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理,不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。”

根据上述规定可以看出,法律直接规定的竞业禁止义务,其义务主体是公司董事、高级管理人员,合伙企业的合伙人,以及中外合资经营企业的总经理或副总经理,是对公司董事、高级管理人员等忠实勤勉义务的具体化,一般是其在职期间的竞业禁止义务,离职后因其董事、高级管理人员身份的丧失而解除(与公司签订了竞业限制协议的除外)。

(二)基于合同约定而产生的竞业限制义务

基于合同约定而产生的竞业限制义务,主要是劳动法领域的竞业限制义务,是企业与员工通过签订竞业限制协议,约定员工在职期间和离职后一定时期内不得从事与其原岗位相同或相近的业务。《劳动合同法》及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》对此均有规定,例如:

《劳动合同法》第二十三条第二款规定:“对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。”

《劳动合同法》第二十四条规定:“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。”

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》规定较多,在此不一一列举。

根据前述规定可以看出,企业可与员工通过签订协议约定竞业限制义务,这里的员工主要是公司的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员,这与法律规定的竞业限制义务之义务来源、适用范围均不同。且约定的竞业限制义务中,公司需向员工支付一定的经济补偿,竞业限制期限不得超过2年,且可协议解除竞业限制。

二、私募股权投资协议中常见的竞业禁止条款分析

无论是法律规定的竞业禁止义务,还是双方约定的竞业限制义务,均是保护目标公司商业利益的重要举措,私募股权投资人在进行投资时,应对此引起足够重视。为保证交易顺利进行及减少投资风险,需要在投资协议中明确投资人、目标公司及其股东的权利义务,这对投资协议条款提出了较高的要求。投资协议中常见的竞业禁止条款主要包括如下几种:

(一)目标公司股东、高管有关竞业禁止的承诺和保证

承诺和保证条款是私募股权投资协议中的常见条款之一,目标公司股东违反承诺和保证,即为违反投资协议,投资人可以此追究目标公司及其股东的违约责任。与竞业禁止相关的承诺和保证,主要包括以下方面:

1、目标公司股东不存在同业竞争的承诺和保证

虽法律仅规定了合伙企业合伙人的竞业禁止义务,未规定公司股东具有竞业禁止的义务,但目标公司股东若存在其他与目标公司业务相同的投资,对目标公司经营业绩必然会造成一定影响。因此,投资人可要求目标公司股东不得进行与目标公司业务相同或相近的投资,并在投资协议中进行承诺。例如,目标公司及其股东承诺如下:

(1)目标公司股东不持有(包括直接持有或间接持有)与目标公司存在直接或间接竞争关系的企业的股权(但其持有的上市公司不超过一定比例的股票除外); 

(2)未经投资人书面同意,目标公司股东不得以任何形式设立或参与设立新的与目标公司业务相同、相近或相竞争的其他经营实体,且其现未且将来亦不会为从事与目标公司业务构成竞争性业务的任何机构或人士提供任何形式的咨询、指导、顾问、协助或资助。

该项承诺这也是目标公司今后新三板、IPO的需要,若投资人拟通过新三板或IPO方式退出,目标公司股东的该项承诺和保证不可或缺。

2、目标公司高级管理人员、高级技术人员等对其前雇主不存在竞业限制义务的承诺和保证

若目标公司的高级管理人员、高级技术人员存在正在履行的竞业限制协议,必将对目标公司的正常经营造成影响,目标公司的违约风险较大。因此,投资人可在投资协议中约定,目标公司及其高级管理人员、高级技术人员等承诺:

(1)不存在与第三方公司签订的任何形式的保密协议及竞业限制协议,不影响其在目标公司的尽职履责;

(2)目标公司高级管理人员、高级技术人员等虽与第三方公司签订了竞业限制协议,但目标公司不在竞业限制范围之列,不会影响其在目标公司履职。 

(3)目标公司高级管理人员、高级技术人员等不存在与第三方公司未决的仲裁、诉讼或其他争议,不存在影响其在目标公司履职的任何情形。

(二)交割条款中的竞业禁止约定

在一般并购交易中,投资人事先设定一定的交割条件,待交割条件满足时,投资人方能支付投资款,私募股权投资交易亦如此。交割条款是投资协议的关键条款,投资人可在交割条款中设定严格的交割条件,待目标公司满足全部交割条件时,投资人方可支付投资款项。与竞业禁止相关的交割条款主要如下:

1、交割条件之一--目标公司及其相关人员已签署前述承诺和保证

按照一般商事交易流程,在投资人支付投资款之前,目标公司相关文件均应签署完毕。如前所述,目标公司股东、高级管理人员等应向投资人进行承诺和保证,该等承诺和保证应在交割之前即已签署。故在投资人支付投资款前,目标公司及其股东、高级管理人员、高级技术人员应签署前述各项承诺和保证,作为交易的先决条件,否则投资人有权拒绝支付投资款。

2、交割条件之二--目标公司与核心人员已签署《保密协议》及《竞业限制协议》

投资人投资进入目标公司时,一方面为目标公司注入发展所需的资本,另一方面也将先进的经营理念注入目标公司。目标公司为高新技术型企业的,其技术秘密及商业秘密关系企业生死存亡。为保护技术秘密及商业秘密,目标公司可与其高级管理人员、高级技术人员及其他负有保密义务的人员签署保密协议;对于处于技术领先地位及以研发为主的高新技术企业,还应提前与核心技术人员签署竞业限制协议,防止核心技术人员流失后另起炉灶而导致目标公司利益受损。投资人为保证投资收益,应督促目标公司签署前述协议,完善技术秘密及商业秘密保护。

签署前述竞业限制协议需把控以下方面:(1)竞业限制的对象限于公司的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员,因此,目标公司应根据自身实际合理确定竞业限制的对象,避免出现全员竞业限制的情况;(2)竞业限制协议约定的期限超过二年的属于无效约定,超出期间不受法律保护;(3)应在竞业限制协议中明确经济补偿金的具体数额,否则竞业限制条款可能被认定为无效条款;(4)签订竞业限制协议后实际无需员工履行竞业限制义务的,应在员工离职时发送书面解除竞业限制协议的通知,避免支付不必要的经济补偿。

3、交割过渡期安排

投资协议签署之日至有关该次交易的工商变更登记完成之日之间的过渡期间,即为交割过渡期,交割过渡期期限长短可根据交易的具体情况进行约定。在此期间,由于投资人及目标公司之间信息不对称,以及客观情况的变化,目标公司的违约风险难以避免。这就要求限制目标公司及其股东、高级管理人员、高级技术人员在此期间的权利,一是要求其不得违反前述有关竞业禁止的承诺和保证条款,二是要求其及时将有关对目标公司已造成或可能造成重大不利影响的任何事实、事件变化或其他情况及时通知投资人,便于投资人尽早应对。

(三)目标公司治理结构中与竞业禁止相关的安排

虽然私募股权投资人主要以提供资金为主,一般不实际参与目标公司的经营管理,但为加强对目标公司的监管,投资人可委派董事或监事参与目标公司管理,避免目标公司完全脱离掌控。同时,投资人也可利用其资金提供方的优势地位,要求目标公司完善治理结构,明确目标公司经营所需的关键人士及核心员工范围,及时掌控目标公司人员变动情况,防控投资风险。主要包括以下几个方面:

1、将核心技术人员纳入董事、高级管理人员范畴

投资协议中应约定适宜目标公司发展的治理结构,核心技术人员对公司发展意义深远,为限制核心技术人员在职期间从事与目标公司相同或相近的投资,可在投资协议中约定目标公司可将核心技术人员委任为董事,或者在目标公司章程中应约定“核心技术人员(如技术总监等)属于公司高级管理人员”,这样以来,根据《公司法》第一百四十八条规定,公司的董事、高级管理人员负有法定竞业禁止义务,目标公司核心技术人员也因此具有竞业禁止义务。另外,投资协议中也应明确,董事任命或章程修订作为投资交易的交割条件之一。

2、锁定关键人士

关键人士条款一般常见于私募基金的合伙协议中,关键人士是基金管理人投资经验及投资业绩的象征,不少LP投资私募股权基金时,比起项目本身更关注管理团队的关键人士。同理,投资人投资目标公司时,与其说投资的是公司,不如说投资的是人,在有些情形之下,目标公司创始股东、核心技术人员甚至是私募股权投资成败的关键。

因此,可在投资协议中明确目标公司的关键人士,该关键人士可为创始股东、核心技术人员或职业经理人,确定的依据为该关键人士足以影响投资人的投资目标是否实现。同时,在投资协议中约定该关键人士(1)不得从事与目标公司业务有竞争性的行为;(2)在一定时期内不得离职或不得转让其所持有的目标公司股权,否则投资人有权要求目标公司股东回购股权。

3、明确核心团队

私募股权投资研发型高新技术企业时,一般要求其具有稳定的研发团队,因为研发团队的稳定性直接关系到目标公司经营目标的实现。因此,投资人有必要在投资协议中明确,目标公司的现有研发团队人员为目标公司的核心员工,目标公司应与其签订规范的《劳动合同》《保密协议》及《竞业限制协议》,并约定核心员工每年的离职率不得超出一定比例,否则投资人有权要求目标公司股东回购部分或全部股权。

(四)与竞业禁止相关的投资人特别权利条款

1、股权回购条款

在私募股权投资中,尤其在目标公司急需资金的项目中,投资人处于相对强势地位,可在投资协议中设定有利于投资人的回购条款。如前所述,对于确定了关键人士和核心员工的投资项目,若关键人士及核心员工离职或与前雇主发生争议,难免影响目标公司的正常经营,影响投资目标的实现。因此,可在投资协议中约定股权回购条款。

当未经投资人同意出现任何下列重大事项之一时,投资人有权要求目标公司股东回购投资人所持有的部分或全部股权:(1)目标公司关键人士退出或离职;(2)目标公司现有核心团队发生重大变化;(3)目标公司股东、高级管理人员及高级技术人员从事与目标公司利益相冲突的工作,违反同业竞争、竞业禁止承诺以及违反对目标公司的忠诚义务;(4)目标公司股东及相关人员的承诺和保证被发现与事实不符,并导致投资人利益受到或可能受到严重损害。

2、共同出售权条款

如前所述,私募股权投资很大程度上投资的是人,是基于对关键人士的信赖进行的特定投资,因此,一旦出现关键人士可能发生变更的情形,为了避免目标公司未来发展的不确定性,投资人可以通过行使共同出售权来实现退出。

如前所述,明确关键人士之后,投资协议可约定,若目标公司关键人士拟将其持有的目标公司全部或部分股权直接或间接地出让给任何第三方,则投资人有权在同等条件下,按其与关键人士之间的持股比例,将其持有的相应数量的股权出售给拟购买待售股权的第三方。

3、估值调整条款

对于高级管理人员、高级技术人员违反竞业禁止义务的情况,也可以考虑采用估值调整的方式,根据前述违约行为对投资人造成的实际损失相应调整目标公司估值。需要注意的是,按照目前的司法惯例,该等估值调整义务只能由目标公司股东或其他第三方履行,不能由目标公司承担。

此类估值调整条款即为通常所说的“对赌协议”,需要说明的是,目前司法判例确认的裁判准则为:与目标公司股东的对赌协议有效,与目标公司的对赌协议无效。虽与股东的对赌协议效力目前得以认可,但证监会在多次保代培训中强调“对赌条款在上会前必须终止执行”,因此,该类条款在目标企业拟IPO时应予以清除。

(五)投资协议的解除和违约责任条款

如前所述,在投资协议中设置了承诺和保证条款,一旦目标公司及其相关人员违反了承诺和保证,投资人即有权追究其违约责任。可在投资协议中约定:一旦目标公司及其股东、高级管理人员、高级技术人员违反前述承诺和保证,投资人即有权解除投资协议;或者目标公司无法在投资协议签订之日起一定时间内满足全部交割条件的,投资人可解除协议。另外,投资人可与目标公司及其股东约定违反前述承诺和保证的违约责任,并约定赔偿计算方式。

三、结语

私募股权投资风险与收益并存,为促成交易并最大程度规避风险,投资人应在做好尽职调查的基础之上,严格把控投资协议条款,通过投资协议条款约束目标公司及其相关人员,以期最大程度维护投资人利益。本文概括的竞业禁止条款并非同时适用于同一投资协议,投资人可根据投资对象的差异,选择适用前述条款。


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