前言：

近日，国土资源部部长姜大明表示我国将研究制定权属不变、符合规划条件下，非房地产企业依法取得使用权的土地作为住宅用地的办法，深化利用农村集体经营性建设用地建设租赁住房试点，推动建立多主体供应、多渠道保障租购并举的住房制度，让全体人民住有所居。这意味着政府将不再是居住用地唯一提供者。

目前我国存量的非房地产企业持有的国有用地，从获取来源主要区分为出让与划拨用地，对于出让的非住宅用地变更用途为住宅用地的路径在现行法律层面有明确规定，没有障碍。而2007年土地储备制度全面推行以前，很多国有企业持有的都是划拨用地，用以建设职工宿舍、厂房及其他配套建筑，在多年的生产经营过程中，因为企业改制、生产经营范围调整等原因，实际上导致了许多划拨用地处于未充分利用的状态。笔者在从业过程中就接触过几个类似的项目，比如某生产型国有企业原有的生产经营已经停止，但手中持有大片闲置的划拨性质的厂房和职工宿舍及其他配套设施土地，相关的土地又没有被政府收回，在类似情形下，企业方就存在引入合作方、以划拨性质土地出资、由合作方投资建设的方式来开展合作的意愿和动力。

当前一二线城市土地市场价格高企，仅以政府作为单独供地主体渠道的方式给土地市场降温作用有限，土地市场亟需补充存量土地来源来满足住宅市场的刚需；在此种背景下，笔者拟结合我国现行相关法律规定，对非房地产企业依法取得使用权的非住宅土地入市作为住宅用地进行房地产开发的条件及路径作简要分析。

一、非房地产企业进行房地产开发经营的资质条件解决路径

1、非房地产企业自行开发并自持是否需要开发资质？

非房地产企业获取的国有土地通常通过资产并购或股权收购，以及从公开市场获取出让的国有用地后，用于自持自用，没有对外经营的需要，因此土地持有主体通常没有取得房地产企业开发资质。

《城市房地产开发经营管理条例》第二条规定：“本条例所称房地产开发经营，是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。”

《房地产开发企业资质管理规定》第三条规定：“房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。　未取得房地产开发资质等级证书(以下简称资质证书)的企业，不得从事房地产开发经营业务。

因此，若非房地产企业并没有转让、销售和出租的行为，即不应认定为房地产开发经营行为，无需另行取得房地产开发资质。

2、非房地产企业进行房地产开发经营的资质获取途径

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“《土地使用权纠纷司法解释》”）第十五条规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。　　当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”

基于此，该司法解释并不要求具备开发资质的一方必须是以土地出资的当事人，提供资金或者其他合作条件的任何一方具备开发资质即符合法律规定，包括非房地产企业作为股东新设持有土地的具有开发资质的项目公司的情形。

根据我国现行法律规定，非房地产企业拟进行房地产开发并获取开发资质的途径有三：（1）向房地产开发主管部门申请《暂定资质证书》；（2）与具有开发资质的合作方合作开发房地产；（3）自行设立或与合作方新设项目公司，由项目公司申请《暂定资质证书》。

需要注意的是，实践中有一些不具备相应开发资质的非房地产企业希望开发建设房地产项目，但又不愿意引入合作方分享相应利益，因而往往会租借或以合作名义变相租借其他房地产开发企业的资质，该种行为是法律所禁止的。我国实行房地产开发的市场准入和开发主体资质管理制度，未取得相应的资质等级，禁止从事相应规模的房地产开发活动。《房地产开发企业资质管理规定》对不同等级的开发资质作出了明确的规定，同时第十三条规定：“任何单位和个人不得涂改、出租、出借、转让、出卖资质证书。” 《土地使用权纠纷司法解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”

因此，房地产项目的合作开发，应当具备共同投资、共享利润和共担风险的特征，若合作方仅为了出借资质而并未实际参与经营，仅以开发资质的使用为对价收取固定费用且不承担任何风险，则不仅有可能受到行政主管部门的处罚，且其所签署的合作开发合同也有可能被认定为无效。

二、划拨土地使用权作为出资情形的性质及条件

1、划拨土地使用权出资的性质

根据《城市房地产转让管理规定》第三条的规定，以房地产作价入股和一方提供土地使用权，另一方提供资金，合作开发经营房地产，而使房地产权属发生变更的情形，视为土地使用权转让。我国《契税暂行条例细则》第八条也作了类似的规定。

因此，以土地使用权出资（作价入股）后土地权属发生变化的，视为土地使用权转让。

2、划拨土地使用权转让条件

根据《划拨土地使用权管理暂行办法》（下称“《划拨土地管理办法》”）第五条的规定：“未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权。”

该办法第六条规定了相应的转让条件：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门批准，其土地使用权可转让、出租、抵押：

（一）　土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；

（二）　领有国有土地使用证；

（三）　具有合法的地上建筑物、其他附着物产权证明；

（四）　依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和本办法规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府交付土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”

实务中转让方通常都能满足前三项条件，因此在确定相应的合作方或者受让方时，需要通过与土地主管部门重新办理出让手续，签订土地使用权出让合同，缴纳相应的土地出让金，或以转让收益抵交出让金这两种方式来实现转让。

而对于未经批准及擅自转让划拨用地的，实践中通常表现为持有划拨土地使用权的转让方与合作方签署相应的合作开发协议或者转让协议，并根据相关协议提前收取部分甚至全部转让或合作费用，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十六条的规定，转让方将可能面临被没收非法收入及罚款等行政处罚的风险，同时根据《土地使用权纠纷司法解释》第十一条的规定，双方签署的转让协议将被认定为无效。

三、划拨土地使用权的转让方式

1、需要办理出让手续的情形

《城市房地产管理法》第四十条第一款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”

基于该规定，划拨用地的转让方在转让前应先行取得相应审批，审批完成后，由受让方与市、县土地主管部门重新签署土地使用权出让合同，缴纳土地出让金，取得出让的国有土地使用权。除受让方与主管部门签署土地出让合同并交纳土地出让金外，还存在其与原划拨土地转让方签署的转让合同及对价的处理问题。

《土地使用权纠纷司法解释》第十二条规定：“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。”

按照该解释的规定，原划拨土地转让人与受让方签署的转让合同经批准同意后，则视为补偿性质的合同，因此，受让方有根据合同相应支付补偿款的义务。这里涉及两个问题，一是补偿范围，二是补偿款的支付主体和资金流向路径。根据最高院民一庭编著的《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》的观点：“土地受让方对于划拨土地使用权人的补偿，包括对于其失去划拨土地使用权所可能带来的损失的补偿，也包括对土地上的房屋及其他附着物的补偿。但不能理解为只是对地上房屋或其他附着物的补偿，因为往往地上物的价值远不及补偿的价款，对土地的使用价值不能忽视。”因此，补偿范围实际应包括三部分：（1）失去划拨土地带来的损失；（2）地上物价值补偿；（3）土地的使用价值。而受让方若既向政府部门支付土地出让金，又要依据转让合同向转让方支付补偿款，显然不公平，因此通常将由政府部门直接收取相应的全额土地出让金后，再根据转让方的损失情况，由政府主管部门直接向转让方支付补偿款；或主管部门在向受让方收取土地出让金时，扣除相应的土地补偿款数额，由受让方直接向转让方支付差额部分即可。

2、无需办理出让手续的情形

《城市房地产转让管理规定》第十二条规定了七种划拨用地无需办理出让手续的情形。

《城市房地产管理法》第四十条第二款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”

《土地使用权纠纷司法解释》第十三条规定：“土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。”

根据上述规定，若受让方用地用途符合划拨用地供地条件的，那么可由政府土地管理部门直接将土地使用权划拨至受让方名下，但受让方应当向转让方支付相应的补偿费用，同时，若转让方在转让过程中存在土地收益的，则应上缴。

实践中有人认为受让方既然是划拨受让，那么是否意味着应无偿受让？实际上无偿并不意味着免费。《城市房地产管理法》第二十三条规定：“土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。”因此，原划拨用地使用人在获取划拨用地时，同样不是免费或者无偿的，也缴纳了补偿费用和安置费用等原始成本，而该部分费用是必然需要受让方获取划拨用地时缴纳的。

需要说明的是，本文讨论的主要是划拨用地转让或合作后作为住宅用地进行开发经营，该种情形当然不满足划拨用地供地条件，仅出于讨论划拨用地转让具体方式的目的列出。

3、土地市场公开交易

《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号）规定，划拨用地转让经批准后，应当在土地有形市场公开交易，按照市场价补缴土地出让金；低于市场价交易的，政府应当行使优先购买权。

同时，对于划拨用地使用权以协议出让方式获取后转让的，《协议出让国有土地使用权规范(试行)》规定，也需要在土地有形市场等场所公开交易，确定受让人和成交价款。

当然，实践中上述规定并未得到较好的执行，部分划拨用地因为历史原因及使用主体等原因，都能够通过签署土地出让合同补充协议或通过确定受让方并取得政府主管部门审批的方式实现转让的目的。

四、划拨土地使用权用途调整

1、划拨土地使用权用途调整的情形

根据划拨土地使用权用途调整的时间点的不同，可以分为转让前调整用途，以及转让后调整用途两种情形。

（1）划拨土地使用权转让前调整土地用途

部分非房地产开发企业持有的划拨用地用途较多都为非经营性的工业用地、基础设施及公益事业等用途，而若需要变更为住宅性质，则涉及到划拨用地的规划调整，并将需要调整原有的工业用地或其他公益用地性质变更为经营性用地，那么将涉及到我国经营性用地获取的招拍挂制度。

根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第四条的规定，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。

因此，若划拨用地转让方所持有土地所在区域规划已经调整，同时若土地用途需要用作住宅开发，则该土地将由政府主管部门收回，并通过公开市场招拍挂以确定受让人，那么在该种情形下，原划拨用地的持有人就并不必然能取得用途调整后的出让土地。当然，因实践中很多地方都是按公开出让土地的成交价的一定比例对原划拨用地使用权人作补偿，竞买价格越高，则补偿比例也越高，这样就导致原使用权人在参与竞买时存在一定的竞争优势，会增大原使用权人竞得出让土地的概率，而事实上在原使用权人参与竞买的情况下，通常也是由原使用权人竞得出让土地。

（2）划拨土地使用权转让后调整土地用途

《划拨土地使用权管理暂行办法》第二十条规定：“土地使用权转让后，受让人需要改变土地使用权出让合同规定内容的，应当征得所在地市、县人民政府土地管理部门同意，并按规定的审批权限经土地管理部门和城市规划部门批准，依照《条例》和本办法规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理土地登记手续。”

根据上述规定，在完成划拨土地使用权的转让后双方或项目公司需要调整土地用途的，则需要重新走相应的规划调整和审批程序，并签署出让合同，补缴土地出让金。

2、国企持有划拨用地调整途径

（1）国企改制过程中划拨土地用途的调整

1998年原国家土地管理局发布的《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》（“下称《暂行规定》”），对于国企改制中涉及的划拨土地使用权，根据企业的不同情况，有四种不同的处置方式：出让、租赁、国家以土地使用权作价（入股）和保留划拨用地方式。

国企按照公司法规定改制为有限责任公司、股份有限公司及企业集团等情形的，土地需要以出让方式处置，具体方式如前文所述。

《暂行规定》第七条规定：“根据国家产业政策，须由国家控股的关系国计民生、国民经济命脉的关键领域和基础性行业企业或大型骨干企业，改造或改组为有限责任公司、股份有限公司以及组建企业集团的，涉及的划拨土地使用权经省级以上人民政府土地管理部门批准，可以采取国家以土地使用权作价出资（入股）方式处置。”

根据前述规定，以及各地政府制定的地方性规定，实践中不少大中型国有企业实际上将其持有的划拨土地使用权通过改制的方式，选择通过作价出资的方式，将原有的划拨用地调整为了其他经营性用地，可兹参照。

（2）经营范围调整+协议转让

目前我国部分行业的一些大型国企持有大量的划拨用地，通过调整经营范围或单独设立平台公司，以及通过特定行业的特殊政策，以协议转让的方式完成了划拨用地的用途变更，具备入市开发条件。

以中国铁路总公司为例。公开数据显示，仅2017年中国铁路总公司及下属公司释放的土地面积就超过1753万平方米，这超过了许多省份。可兹参照的数据是，2016年全国仅有7个省市土地出让面积超1000万平方米。2014年国务院《国务院办公厅关于支持铁路建设实施土地综合开发的意见》（国办发〔2014〕37号）规定：“对于铁路运输企业依法取得的划拨用地，因转让或改变用途不再符合《划拨用地目录》的，可依法采取协议方式办理用地手续。”基于此，中国铁路总公司及下属公司通过变更经营范围（增加房地产开发和经营）、变更企业名称以及与政府协议转让现有划拨用地的方式，目前可开发利用的存量用地面积达到3亿平方米，这已经超过了此前以2.76亿平方米在土地储备量上“称王”的地产开发商中国恒大；该等体量的入市土地将大幅增加现有可供开发利用土地总面积，也会对现有的土地开发市场格局造成可见的影响。

结语：

随着我国划拨用地转让和用途调整的相关规定和监管尺度日趋严格，本文引用的个别规定虽然现行有效，但因为颁布时间较长，加上各地实践又参差不齐，因此仍然表现出了法律规定和部分地区业务操作不完全一致的情形；在目前国家抓紧建立多途径多主体土地供应市场配套制度的背景下，我们有理由相信在不长的时间内能迎来更为统一且具有可操作性的配套规定的出台。