——浅析企业职务发明相关制度中的几个实务问题
国务院总理李克强12月5日主持召开国务院常务会议，为进一步加强专利权人合法权益保护、完善激励发明创造的机制制度、把实践中有效保护专利的成熟做法上升为法律，会议通过《中华人民共和国专利法修正案（草案）》。……草案还明确了发明人或设计人合理分享职务发明创造收益的激励机制，并完善了专利授权制度。会议决定将草案提请全国人大常委会审议。[i]
本次专利法修正案中涉及到职务发明的定义以及相应的激励机制的修改，备受国内外企业关注，本文将就此问题展开探讨，希望能给企业提一点醒。
由于本次通过的草案内容尚未公开，因此这里我们以2015年国务院法制办发布的《专利法修订草案（送审稿）》的相关内容作为讨论基础，浅析目前实践中存在的问题，并和大家分享一点关于企业的规章制度中的职务发明条款的制定与实施方面的经验。
根据2015年国务院法制办发布《专利法修订草案（送审稿）》第六条第四款的规定，利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定；没有约定的，申请专利的权利属于发明人或者设计人（新增）。
第十六条的规定，职务发明创造被授予专利权后，单位应当对其发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，单位应当根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。单位与发明人或者设计人根据本法第六条第四款的规定，约定发明创造申请专利的权利属于单位的，单位应当根据前款规定对发明人或者设计人给予奖励和报酬（新增）。
虽然送审稿的内容可能会与本次通过的草案内容存在不一致，并且根据我国立法程序，国务院提请全国人大常委会审议的法律草案一般应经过三次常委会会议审议后，才能交付表决，本次通过的草案内容也可能会被修改，但是既然本次修改涉及到相关的条文，说明实践中已经存在一定的问题并已经引起立法者的注意。可以明确的是目前实践中存在的一个主要矛盾就是职务发明创造的认定、以及发明人或设计人与企业之间对于职务发明的奖励和报酬的争议。
一、归属问题
现行专利法中规定，执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。但是其中何为“主要利用单位物质技术条件”、“该物质技术条件的利用是否为该做出该发明不可或缺的条件”等，经常会成为争议的焦点，进而引发当事人之间的纠纷。
以往，专利法规定“主要利用单位物质技术条件”做出的发明属于职务发明，那“一般利用单位物质技术条件” 做出的发明当然就应该属于非职务发明，但“主要”一词属于程度性的用语，若标准不明就可能引发一定的争议。所以有些企业在制定公司规章制度或签署劳动合同时，对于利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造的权利归属并没有深入地思考和区分，有的企业从意识上对本条理解就不到位，认为即使没有约定也应当属于企业所有，而有的企业却有意将“一般利用单位物质技术条件”的情况也模糊化为“主要利用……”来规定其权利归属，使得只要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造权利都会作为职务发明而归属于企业，侵害了发明人或设计人的权益。虽然企业会就此对相关的发明人或设计人发放奖励和报酬，但由于企业的规章制度等对职务发明奖励和报酬的规定未必完善，因此可能造成发明人或设计人的合法权益得不到保障，使得发明人或设计人的创造积极性降低，甚至与企业产生关于职务发明奖励和报酬的纠纷。
另一方面，对于企业来说，没有明确利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造的归属权问题，始终作为一个潜在的风险，可能引发与发明人或设计人的矛盾，而一旦企业涉诉，所耗费的人力财力可能会很大，因此防患于未然，在员工的劳动合同或企业规章制度等中规定好员工相关发明的认定及归属等条款，对于企业和发明人或设计人来说意义重大。
本次专利法修改的送审稿的修改意图，实际上是在两者间找一个平衡，即，不论“一般利用”还是“主要利用”都属于非职务发明（有利于发明人方）（即送审稿第六条第四款中增加的条文：“没有约定的，申请专利的权利属于发明人或者设计人”。），但企业有提前约定其归属的权利，对于发明人的损失，以发明人奖励和报酬的方式来弥补。
这样修改后，去掉了原来条文中无法定量的程度性规定，直接改成了定性式的认定，希望借此能够减少双方间可能引发的纠纷。若本修改条款最终通过了人大常委会的审查，则企业原本的规章制度或劳动合同中的职务发明相关条款可能也要相应地作出调整，应予重视。
二、奖酬标准问题
关于职务发明的奖励和报酬的问题，送审稿第十六条增加“单位与发明人或者设计人根据本法第六条第四款的规定，约定发明创造申请专利的权利属于单位的，单位应当根据前款规定对发明人或者设计人给予奖励和报酬”，其目的即在于，若企业对于上述条款中利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造有明确约定属于企业的情况下，应当对发明人或设计人给予和职务发明人同等的奖励和报酬。
根据以上列举的法条规定，以及根据检索到的涉及职务发明人奖励、报酬纠纷的案例，可知各个法院的观点是一致的，即我国的立法及司法中均遵循了“约定优先，法定为辅”的职务发明奖励、报酬制度，单位与发明人有约定的，从约定，否则按照法律规定。
其中，职务发明奖励给付的前提和条件是发明人完成了一项职务发明，单位就应该给予发明人一定的奖励。
但是，职务发明报酬不同，其针对的是一项发明的实施。根据目前有关职务发明人奖励、报酬纠纷中大部分法院的观点，发明人从单位获得报酬应当符合以下几个方面的条件：1、专利必须得到实施（专利权转让或作价出资等同于实施），没有实施则无需支付；2、单位实施发明创造获得了经济效益；3、如单位与发明人约定或者在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的报酬的方式和数额，则按照约定或者规章制度执行；4、没有约定或者规章制度的，只有在专利权有效期限内实施的，按照法定的比例支付。
但是，如果企业的规章制度并不完善，例如仅明确了奖励的办法或报酬的办法，仅能作为双方的“约定”部分优先适用，则会对未明确的部分根据法律规定进行补充适用。例如“振华与河源富马硬质合金股份有限公司职务发明创造发明人、设计人奖励、报酬纠纷案”中，企业规章制度仅规定了发明转让和许可他人实施两种情形而遗漏了企业自身实施时对职务发明人的报酬标准及奖励办法，法院对该部分职务发明报酬采用了“依据《专利法实施细则》第七十八条的规定，并结合该公司《知识产权奖励办法》第六、七条的约定计算相应报酬”的方法（详见下文中的内容摘要），可见其遵循了“约定优先，法定为辅”的法律制度。[ii]
其中，特别要强调的一点是，即使双方约定的奖酬标准明显低于法律规定的相关奖酬标准，也应当首先适用双方的有效约定，如果该约定存在无效的情形，则再参照法律规定的奖酬标准进行适用。最高法院在“张伟锋诉3M中国有限公司等职务发明创造发明人、设计人奖励、报酬纠纷案”再审裁定中认为，张伟锋参与起草3M中国有限公司发明奖励政策、3M中国有限公司通过设立“DialoguewithLOC”会议征求员工有关发明奖励政策的意见、3M中国有限公司通过向公司全体员工群发邮件公布实施“3M中国职务发明奖金计划（以下简称奖金计划）”等事实，3M中国有限公司在制定过程中已与员工进行了协商，一、二审法院认定该奖金计划属于《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称专利法实施细则）所称的规定职务发明报酬的单位规章制度，并无不当。本案中，张伟锋未能举证证明该奖金计划作为规章制度违反现行法律的情形，仅以奖金计划的计算标准明显低于专利法实施细则规定的计算标准为由主张奖金计划无效。根据专利法实施细则第七十八条的规定，只有当被授予专利权的单位未与发明人约定也未在其依法制定的规章制度中规定报酬时，才适用该条规定的报酬计算方法。因此，张伟锋关于不能依据奖金计划计算涉案职务发明报酬的再审申请理由不能成立。[iii]
那么，作为企业与员工间关于职务发明人的奖励和报酬没有约定或约定不完善时的兜底性适用标准，相关法律法规是如何规定的呢？
现行《专利法实施细则》第六章第七十七条规定了被授予专利权的单位未与发明人、设计人约定也未在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的奖励的方式和数额的情况下的奖励标准，即应当自专利权公告之日起3个月内发给发明人或者设计人奖金。一项发明专利的奖金最低不少于3000元；一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于1000元。[iv] 第七十八条规定了被授予专利权的单位未与发明人、设计人约定也未在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的报酬的方式和数额的情况下的报酬标准，即在专利权有效期限内，实施发明创造专利后，每年应当从实施该项发明或者实用新型专利的营业利润中提取不低于2%或者从实施该项外观设计专利的营业利润中提取不低于0.2%，作为报酬给予发明人或者设计人，或者参照上述比例，给予发明人或者设计人一次性报酬；被授予专利权的单位许可其他单位或者个人实施其专利的，应当从收取的使用费中提取不低于10%，作为报酬给予发明人或者设计人。[v]
三、企业规章制定影响因素总结及典型案例内容摘要
下面，笔者将就为客户解决问题的过程中形成的经验结合有关实际案例总结出的企业规章制度制定及实施过程中所应注意的问题和大家进行分享，希望以后企业对其规章制度及劳动合同中的条款特别是职务发明条款提高重视程度以有效防止日后的相关知识产权纠纷。
1、影响因素总结
由于企业规章制度的制定过程及相关内容属于公司法及劳动法等的范畴，在此不作详细讨论，仅对其中涉及知识产权条款有关的问题点进行总结。
a.规章制定过程是否经过公示、磋商、征集员工意见等合法程序（例如由职工代表大会或者全体职工讨论，或公司与工会或者职工代表平等协商确定）；
b.规章制度是否经员工确认并正常执行；
c.规章制度的生效范围，即有效起止时间（是否具有溯及力）、是否针对特定地域的员工等；
d.规章制度中对于奖励、报酬的支付起算点（成果完成时、专利申请时、专利授权时、成果转化后、产生一定利润后），支付发生情形是否规定清楚（直接实施、转让、许可实施）；
e.规章制度中应对于奖励和报酬的条款是否分别清楚规定；
f.是否存在单独的项目合同作为补充条款，其效力优先于规章制度
g.规章制度中报酬的计算方式、影响因素、计算基础等是否明确（例如年销售额、年利润、年营业额等）。
2、有关案件中涉及的规章制度内容摘要
下面，笔者在整理的大量有关案例中选取三个典型案例，将其中的企业规章制度中涉及的有关内容进行摘要，供大家在制定规章制度中知识产权条款时进行参考。
a、黄峙玮与利尔化学股份有限公司职务发明人奖励、报酬纠纷案[vi]
利尔公司制定《四川绵阳利尔化工有限公司激励体系文件利尔激励体系手册》（以下简称VDMS手册）。2009年11月7日，利尔公司制定《利尔化学VDMS第三层次制度文件细则》（以下简称VDMS细则，VDMS手册与VDMS细则简称VDMS制度）。在VDMS手册第二章第三条“技术创新奖”中规定了“2.工艺创新：（6）在产品仿制过程中，发明了具有较好市场和社会价值的新合成方法”。VDMS细则对VDMS手册进行了细化。在VDMS细则第6.2.2条“工艺创新奖”中规定“（1）在产品仿制过程中，发明了具有自主知识产权和较好市场价值的新合成方法，在取得经济效益、优化生产工艺、提高效能、提高产量、降低消耗、优化工艺技术指标、改善产品质量、环保、提高制造过程或产品的安全性、减少‘三废’总量等方面有显著效果。奖金按创新成果上生产线实施验证之日起24个月内新增经济效益或节约费用的2%计提，计提总额不低于1万元，且不超10万元”。利尔公司对该公司专利的管理均纳入对技术创新的管理。
b.张伟锋诉3M中国有限公司等职务发明创造发明人、设计人奖励、报酬纠纷案[vii]
“3M中国职务发明奖金计划”于2010年9月1日正式实施。该计划旨在鼓励所有3M中国员工在工作中的创新活动，发明奖金计划包括专利固定奖金和与发明相关产品的销售提成。此政策涉及到发明创造时间在职员雇佣期的、3M中国关联公司雇佣职员的职务发明。其中，补偿仅针对向中国国家知识产权局递交的专利申请或由中国国家知识产权局颁布的专利。国外的专利申请或销售不包括在此补偿中。用于产品的职务发明的补偿分为固定部分及提成部分。固定部分的补偿包括用于支付向3M公司知识产权系统或其他3M关联公司提交发明，向中国国家知识产权局递交的专利申请，以及中国国家知识产权局授权的专利申请。（1）固定部分：递交一项发明500元；递交一项发明专利申请1,000元；递交一项实用新型专利申请750元；递交一项外观设计专利申请500元；授予一项发明专利权2,000元；授予一项实用新型专利权1,500元；授予一项外观设计专利权1,000元；决定一项“商业机密”1,000元。（2）提成部分：对于产品在中国的年销售量超过3,500,000元的，提成部分可以根据以下公式计算：年销售ⅹ0.01%ⅹ产品系数ⅹ专利分配系数ⅹ发明人分配系数。备注：（A）产品系数：若发明覆盖整个产品则百分比为100%，原则上该百分比应基于有专利权保护部分的价值相对整个产品的比例来计算衡量；（B）专利分配系数：补偿将按为产品销量做出贡献的专利数量来划分；（C）发明人分配系数：补偿将按一项专利的发明人数来划分。补偿的固定部分及提成部分将由3M中国关联公司每年支付。当职员完成一项发明时，应立即填写规定的表格，并根据公司发明提交系统及规定步骤在尽可能早的时间提交给公司。职员应认识到任一向公司提交的发明都属于保密信息。对于职员完成的职务发明，职员应该提供给公司所有需要的材料及信息以便获取知识产权。
c.郑振华与河源富马硬质合金股份有限公司职务发明创造发明人、设计人奖励、报酬纠纷案[viii]
本案应当适用富马公司《知识产权奖励办法》来确定奖励的金额。《知识产权奖励办法》第四条规定，公司取得发明专利权后，应根据申请专利时的等级，分别给予发明人一次性奖金800元（普通级）、1200元（重要级）、1500元（重大级），凡取得实用新型专利权或外观设计的，分别一次性发给发明人奖金600元、400元。富马公司《知识产权奖励办法》第六条亦规定，公司将职务发明转让或许可他人实施的，从转让或许可实施所得收益中提取2%作为职务发明人报酬。第七条规定，职务发明专利技术实施或许可他人实施后，发给发明人或设计人的报酬一律从制造专利产品、使用专利方法所获得的税后利润和收取的使用费中列支。由于《知识产权奖励办法》未规定职务发明专利技术直接实施后发明人的报酬如何计算，故应依据《专利法实施细则》第七十八条的规定，并结合《知识产权奖励办法》第六、七条的约定计算相应报酬。
[i]来源：中国政府网。
[ii]见3.2.c部分内容。
[iii]详见该案再审裁定书（来源：北大法宝）。
[iv]《中华人民共和国专利法实施细则（2010修订）》第七十七条 被授予专利权的单位未与发明人、设计人约定也未在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的奖励的方式和数额的，应当自专利权公告之日起3个月内发给发明人或者设计人奖金。一项发明专利的奖金最低不少于3000元；一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于1000元。 由于发明人或者设计人的建议被其所属单位采纳而完成的发明创造，被授予专利权的单位应当从优发给奖金。
[v]《中华人民共和国专利法实施细则（2010修订）》第七十八条 被授予专利权的单位未与发明人、设计人约定也未在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的报酬的方式和数额的，在专利权有效期限内，实施发明创造专利后，每年应当从实施该项发明或者实用新型专利的营业利润中提取不低于2%或者从实施该项外观设计专利的营业利润中提取不低于0.2%，作为报酬给予发明人或者设计人，或者参照上述比例，给予发明人或者设计人一次性报酬；被授予专利权的单位许可其他单位或者个人实施其专利的，应当从收取的使用费中提取不低于10%，作为报酬给予发明人或者设计人。
[vi]详见该案判决书（来源：北大法宝）。
[vii]详见该案一审判决书（无二审判决书）（来源：北大法宝）。
[viii]详见该案判决书（来源：北大法宝）。
