企业商业贿赂刑事合规审查要点——以应对行贿类犯罪为例

作者:杜连军 褚智林

观点

一、引言

在商业交往中,企业不可避免要经常与国家机关来往,在中国的人情社会中,人们往往格外看中企业与官员之间的关系。关系即联系,人情固不能免,但如果不能妥当的处理政商关系而牵涉犯罪,不仅自己会身陷囹圄,企业的经营与存续也会面临危机。

当下,反腐大势辐射全国,《监察法》出台,更彰显了国家“高压反腐”的态度与决心。因此,注意商业贿赂的事前预防十分重要。如下表所示,在刑法分则中的多个罪名中,企业家不注意处理好政商关系,往往会触犯以下6个罪名,不仅会损害市场经济秩序,更会使自己陷入牢狱之灾,丧失自由,多年财富的积累也可能顷刻间付之一炬。

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行贿类犯罪中,最为核心的构成要件在于“为谋取不正当利益,给予国家工作人员财物。”因此判断企业家与国家工作人员存在金钱往来是否构成犯罪,关键在于判断企业家是否存在为谋取不正当利益的主观要件。

即使企业家确实存在为谋取不正当利益的目的,由于单位行贿罪与行贿罪法定刑差异巨大,区分涉嫌行贿犯罪的主体是自然人还是单位,是企业家实际控制的哪一家单位更具有实践意义,这也是律师为企业进行合规审查的重点与难点所在。笔者结合自身办理的相关案件,将企业中高发的行贿类犯罪刑事合规审查的要点概括为以下三个方面。

二、合规要点一:“谋取不正当利益”要件的理解

(一)“谋取不正当利益”要件内涵扩大给合规审查带来困难

最高人民法院、最高人民检察院1999年印发了《关于办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》,该《通知》第二条对行贿犯罪所规定的“谋取不正当利益”作了专门规定。

随着实践的发展,该《通知》暴露出对“不正当利益”的范围限制太窄的弊端,不能适应惩治商业贿赂犯罪的需要,于是,2008年“两高”在《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第九条作了新的界定,将不正当利益中的“违法利益”扩大至所有违反法律、规章以及政策的利益,以及增加了违反行业规范的帮助或方便条件。

“两高”2012年印发的《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条再次对“谋取不正当利益”作了扩张解释,将不正当利益的牵涉领域扩大至组织人事管理等活动。

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据此,不正当利益有以下三种情况:一是违反有关规定获取的利益;二是要求受贿人违反规定提供帮助或者方便条件,获得的程序性利益;三是违背公平公正原则获得的竞争优势。[1]

(二)以支付“加速费”和“通融费”作为企业与国家工作人员交往的底线

在当下高压反腐的刑事政策背景下,企业与国家工作人员之间的交往应当谨慎和克制,严格遵守2016年全国“两会”期间,习近平总书记提出的构建“亲”“清”新型政商关系的要求,构建公正的市场环境、营造良好的社会风气。“企业经营遇到困难和问题时,可以通过正常渠道反映和解决,如果遇到政府工作人员故意刁难和不作为,应当向有关部门举报,运用法律武器维护自身合法权益。”[2]因为真正能够确保企业避免因商业贿赂而牵涉刑事犯罪的方法,就是企业杜绝任何与国家工作人员的金钱往来。

但是企业在正常经营过程中,在偶然的情况仍然不排除个别的国家工作人员存在不当履职的行为,企业往往害怕得罪相关人员,不愿意通过法律途径维护权益,而选择给予相关国家工作人员以一定经济利益。而在这种特殊情况下,必须进行相应的合规审查与程序应对,将给予经济利益限定在“加速费”与“通融费”的范畴上。

这是因为在各国的立法例中,对“加速费”、“通融费”均在刑法上给予了一定的豁免。无论是美国的《反海外腐败法》中、[3]还是英国《2010年反腐败法:相关商业机构防止与其有关人员贿赂可以实施的程序指引》、[4]1997年联合国国际经济合作发展组织(OECD)印发的《对(关于打击国际商业交易中行贿外国公职人员行为的公约)的注释》[5]均作了类似的规定,支付“加速费”与“通融费”不属于行贿行为。我国《刑法》第三百八十九条第三款也规定“因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。”

“加速费”、“通融费”通常所谋取的是确定的合法利益,因此可以针对潜在的行贿罪追诉进行有效的抗辩,主张所支付的经济性利益并非为谋取不正当利益而是因为政府行为的延宕而支付的“加速费”和“通融费”。

在当下司法实务界,行贿罪“为谋取不正当利益”的构成要件存在被过分限缩适用的误区,这一构成要件所起到限制处罚范围的机能不被重视,最高法院在提审张文中案中重新强调了“为谋取不正当利益”对于限制行贿类犯罪处罚范围的重要作用,再审判决着重强调了两个方面:一是看是否存在“排斥其他买家、取得竞争优势”的情形;二是看是否在交易价格上获得了不正当利益。[6]因此企业在与国家工作人员交往过程中要严守支付加速费与通融费的底线,防止出现排斥竞争者以及在交易价格产生异常变动的情形。

(三)避免正常的人情往来与经营事项建立对应关系

在司法实务中,最为常见的是行贿人先将财物给予国家工作人员,然后请托一定事项,这种行为权钱交易的对价性最为明显,一般没有争议;而行为人与国家工作人员之间正常的人情往来往往被司法机关认为和之前的经营行为存在对应关系,常常有被认定为犯罪的风险。

行贿罪的本质是“权钱交易”,其主观构成要件要求行为人具有“为谋取不正当利益”的目的与利用财物换取国家工作人员不当行使职权的故意。而在国家工作人员履职之后才给予该履职者财物的场合,如果没有确实充分的证据证明财物给受双方在履职之前有“先办事、后给钱”的“权钱交易”约定,就不能证明“权钱交易”的存在,不能证明行为人具有“谋取不正当利益”的目的,更不能证明行为人具有“以财物换取国家工作人员职权不当行使”的故意,因而不可能构成行贿罪。

因此企业家若存在与国家工作人员之间较为密切的私交,存在一定的人情往来,一定要注意与国家工作人员之间接触的时间、地点,留存好相应的证据,防止避免被认定为是“事后酬谢型”的行贿。

例如在笔者曾办理的某白酒集团董事长对四川省副省长李成云行贿案中,某白酒集团董事长曾在企业改制完成后的几年里共计给予了李成云38万元现金,被检察机关指控为行贿行为,但是由于其在集团改制正式完成将近3年后,在长达6年的时间里,逢年过节或者因临时的特殊事由给予副省长李成云以财物,因而我们以给予财物的行为与谋取利益本身就不存在对应关系进行抗辩收获了很好的辩护效果。

可见企业家与存在一定私交的国家工作人员进行日常的交往和联系时必须要慎之又慎。特别是在经营项目与国家工作人员存在紧密联系时要暂缓常人眼中的“人情往来”。即使需要赠送礼物也要注意时间节点,尽量降低单次给予财物的金额,并留存好相应的证据,以及完善自己的财务管理制度。

三、合规要点二:区分是单位行贿还是自然人行贿罪

根据刑法第393条的规定,犯单位行贿罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;而依据刑法第390条的规定,行贿罪处罚相比单位行贿罪要更重,情节特别严重的,或者使国家利益遭受特别重大损失的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

因此如果企业家在牵涉行贿类犯罪中能够被认定为单位行为,将有效降低企业法定代表人的刑事风险。根据刑法第393条的规定,在形式上是单位行贿的情况下,如果因行贿取得的违法所得归个人所有的,应以行贿罪论处,而不认定为单位行贿罪。不难看出,刑法是根据因行贿取得的利益归属区分单位行贿罪与行贿罪的。

但是单位行贿罪作为单位犯罪,最核心的判断标准应当是行贿行为是否是出于单位意志,而利益归属只是判断是否是单位意志的重要因素之一。

司法实践中,主要从以下几方面把握单位行贿与自然人行贿的区别[7]:

一是审查行贿是以谁的名义进行的。如果行为人是以单位的名义实施,一般属于单位行贿行为;如果行为人是以个人的名义实施,则一般属于个人行贿行为。需要注意的是,对于单位法定代表人为本单位利益行贿的,应从实质上把握其行为性质。从表面上看,法定代表人往往自行决定而不经过集体研究实施行贿,并以其个人的名义给予国家工作人员财物。但实际上,法定代表人是在履行其职务时实施的行贿行为且是出于为单位谋取不正当利益的目的,则仍应认定为单位行贿。

二是审查行贿行为是否存在经单位研究决定或是经单位主管人员批准的情形。如果是经过公司一定的集体决策程序的行为,一般属于单位行为。

三是审查利益的归属。一般说来,如果单位最终获得了主要利益,应视为单位行贿,反之则属于自然人行贿。虽然有时单位利益与个人利益相互交织在一起,不易截然分开,但一般说来,只要行为人是以单位名义行贿且单位确实获得了主要利益即可认定其是为单位谋取利益,属于单位行贿。

在笔者办理的对中纪委第五纪检监察室主任魏健单位行贿案中,侦查机关将案件移送审查起诉时将案件定性为自然人行贿,经过笔者细致的工作,耐心的说理,发现行贿人四川正农投资有限责任公司的法定代表人宋某某其给予魏建财物是为谋取“正农国际世界科技农业艺术农庄博览园”项目的加快推进和获得银行资金支持,而宋某某帮助其在当地任职的官员朋友打听被向中央纪委举报情况等也是为了与当地的国家工作人员搞好关系,令企业能够正常经营。最终检察机关采纳了笔者的意见,以单位行贿罪正式提起了公诉。

可见企业的高管和法定代表人在与国家工作人员之间进行接触时,一定要留存相应证据,注意区分是自己的个人行为,还是代表企业的职务行为。

四、合规要点三:在单位行贿中区分是此单位还是彼单位

即使认定为单位行贿罪,虽然法定代表人作为主要责任人的刑期能够大幅度降低,但是其所控制的公司也会被认定为是犯罪主体,不光会被判处罚金,公司的商誉也将会受到严重影响,特别是即将上市和已经上市的公司,将会直接导致巨额的经济损失。

因此在企业日常经营中防控刑事风险,不仅在于防止牵涉贿赂类犯罪,更在于若不慎牵涉贿赂犯罪,特别是被认定为行贿类犯罪,如何尽量通过事前预防措施防止拥有优质资源的公司被牵连进犯罪。

试举一例:

甲既是A上市公司的负责人,也是B私营企业的负责人。甲为了A公司的利益,用B企业的现金向国家工作人员乙行贿(因为A公司的财务正规,不能套取现金行贿)。构成单位行贿罪的主体是A公司还是B企业?

对此,不能简单地以因行贿而获得的利益归属得出结论,需要综合相关事实并按照单位犯罪的成立条件进行判断。换言之,利益归属只是一个事实,还需要考虑财物的来源以及行为人是基于什么身份做出的决定(能否认定为单位行为)。[8]

在上例中,如果行为内容是甲一个人决定的,而不是A公司集体研究决定的,就不可能是A公司的单位行为。但由于B企业是私营企业,即便是甲一个人决定的,也可以认定为单位行为。况且,单位行贿罪中的“为谋取不正当利益”也包括为其他单位谋取不正当利益, 而不限于为本单位谋取不正当利益。所以,应当认为上例中的B企业是单位行贿罪的主体。反之,如果是A公司的领导集体研究决定,使用B企业的现金向乙行賄,则应认定为A公司是单位行贿罪的主体。

以笔者曾经办理的对财政部副部长王保安单位行贿案为例。检察机关指控:2012年上半年,被告人刘某系香港某上市公司的董事长,为了其实际控制的北京赛宝通科技发展有限公司研发的手机即开型体育彩票项目能够在江苏获得审批试点销售,通过他人介绍认识了时任财政部副部长王保安。然后通过向上市公司借款等途径向王保安行贿财物达4000余万元。由于刘某所在的香港上市公司为主板上市企业,如果被认定为构成单位犯罪的主体将会严重影响企业声誉,对股价造成冲击。笔者通过审查上市企业及国内设立的项目公司的资金往来和项目运行情况,认为单位请托的事项主要是为了加快国内项目公司的资质审批进行,国内项目公司是利益的直接归属者,且刘某系国内私营公司的法定代表人,其给予王保安财物的行为可以代表国内公司的单位意志。通过笔者的努力,检察机关最终在提起公诉时将行贿罪的主体认定为是国内的项目公司,使得母公司香港上市公司免避免了被认定为是犯罪主体。

综上可知,企业在日常经营时,特别是在和国家工作人员存在密切接触时,一定要防止母、子公司之间的混同,要时刻区分行为的责任主体,同时防止公司之间的资金随意拆借,以免因为子公司的商业贿赂行为波及作为上市公司的母公司。 

五、总结

以上是对企业商业贿赂风险中行贿类犯罪风险进行合规审查的要点。当然最佳防范此类刑事风险的方法就是杜绝和官员之间的任何金钱来往,这是最有效的合规计划。退一步讲即使企业及企业家存在和国家工作人员的密切联系和人情往来,要严格限定给予财物的目的和场景,只有在万不得已的情况下才可以支付“加速费或通融费”,并且要结合具体情况限制金钱往来的时间和金额,防止与企业经营项目建立对应关系;此外在企业与国家工作人员存在接触的过程中,要通过建立成熟的合规制度区分单位行为与法定代表人及高管的个人行为;区分集团公司内部不同主体的行为和利益归属,防止刑事风险蔓延,造成公司声誉下降、股价波动。

由于立法对商业贿赂的规定过于粗略,对于企业本身很难依照法条来判断现实中的一些商业惯例是否属于违法、犯罪行为。当下《监察法》的出台更是改变了我国商业贿赂犯罪的侦查模式,律师作为法律专业人员,不仅对法律规定有更加深刻的理解,在与司法机关等主管机关沟通中积累的实践经验对帮助企业发现法律风险和解决实际问题以及应对刑事调查都将起到关键的作用。

特别是在西方国家,通过律师事务所或者是会计师事务所开展的合规业务,以及立法和司法针对公司犯罪治理而设置的“合规计划”(Compliance Program)已经成为企业商业贿赂犯罪防治的主流做法,在我国刑事合规业务方兴未艾,通过律师开展合规调查帮助客户准确识别、判断刑事风险,并提出专业的预防、控制、减小、消除之解决方案将成为我国刑事法律服务的未来发展方向。


注释:

[1] 参见孙国祥:《行贿罪中的“为谋取不正当利益”辨析》,载《人民检察》2016年第11期。

[2] 石平:《构建“亲”“清”的新型政商关系》,载《求是》2017年第16期。

[3] 参见透明国际、社会问责国际:《商业反贿赂守则》,清华大学廉政与治理研究中心译,中国方正出版社2005年版,第13页;《反海外腐败法》规定为了加速或者确保外国官员、政党或者政党官员的某一日常政府行为的履行而支付给该外国官员、政党或者政党官员的推动或加速费用(facilitating or expediting payment)不属于该法规定的贿赂;

[4] 参见王君祥编译:《英国反腐败法》,中国方正出版社2014年版,第73页。该法指出:“有些个人为了免受生活、自由损失而别无选择只能缴纳通融费。这种情况下,可以适用普通法强迫的辩护理由。

[5] 参见孙国祥:《“加速费”、“通融费”与行贿罪的认定——以对“为谋取不正当利益”的实质解释为切入》,载《政治与法律》2017年第3期。该法第9段也规定,支付少量“疏通”费用的行为不属于“获得或保有业务或其他不正当利益”的提供贿金行为,不属于犯罪行为,因为此类支付在一些国家用以促使公职人员履行职责(如发放许可证等)。

[6] 参见最高人民法院(2018)最高法刑再3号刑事判决书。

[7] 参见杨国章:《单位犯罪与自然人犯罪的界分》,载《北方法学》2011年第5期;董桂文:《行贿罪与单位行贿罪界限之司法认定》,载《人民检察》2013年第12期。

[8] 参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第1234-1235页。

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