私募投资基金管理暂行条例(征求意见稿)》新规简析

作者:张璇 魏佳

观点

纵览私募基金的发展历程可以看到,私募基金的监管历经了从多头管理到统一监管的变革过程: 


2005年发改委等十部委发布《创业投资企业管理暂行办法》(发改委第39号令,现行有效)、2011年发改委连续发布《国家发展改革委办公厅关于进一步规范试点地区股权投资企业发展和备案管理工作的通知》(发改办财金[2011]253号,已失效)、《关于促进股权投资企业规范发展的通知》(发改办财金[2011]2864号,已失效),发改委依据该等规章和规范性文件的规定对私募股权投资基金和创业投资基金进行备案监管。 


2012年12月28日,新修订的《证券投资基金法》新增第十章对“非公开募集基金”进行了规定。自此,私募基金在法律层面上取得了正式身份。伴随着《证券投资基金法》的修订实施,中国证券投资基金业协会于2012年6月正式成立,在证监会主管下负责对私募基金进行登记备案。但可以看到的是,《证券投资基金法》中仅规定了“非公开募集基金财产的证券投资”,私募股权投资基金和创业投资基金并没有纳入证监会及基金业协会的登记备案监管范围,这两种类型的私募基金仍需按照发改委的上述文件规定由发改委监管。 


鉴于存在对私募基金的多头监管情况,2013年,中编办与国办发分别发文《关于私募股权基金管理职责分工的通知》(中央编办发[2013]22号)、《国务院办公厅关于加强影子银行监管有关问题的通知》(国办发[2013]107号),这两个文件的发布改变了多头监管的情况,把私募投资基金的监管部门统一归口到证监会。在该等政策趋势下,证监会于2014年8月发布《私募投资基金监督管理暂行办法》,明确授权基金业协会实施对各类私募基金的具体监管措施。 


通过上文对私募基金监管变革的梳理可以看到,尽管目前证监会通过行政监管和协会自律规范将私募投资基金纳入了一种常规化的监管状态,但不可忽视的是,上文提到的中编办与国办发的两个文件均仅为“通知”,效力层级较低;且发改委《创业投资企业管理暂行办法》(发改委第39号令)仍现行有效,那么发改委与证监会作为级别并列的国家部门机关在对创业投资基金的监管上依然存在着重合。在这种情况下,私募行业急需一部效力层次较高的法律法规来对私募基金的监管进行明确的权力划分、对私募基金投资活动进行规范。


2017年8月30日,国务院法制办公室发布了《私募投资基金管理暂行条例(征求意见稿)》(以下简称“《暂行条例》”),这意味着私募监管更高层面的法规呼之欲出,私募基金业的顶层设计即将落地。笔者经综览《暂行条例》发现,这次新规明确了由“证监会依法对私募基金管理人、私募基金托管人和私募基金服务机构等开展私募基金业务情况进行监督管理”,由“基金行业协会依照法律、行政法规以及国务院证券监督管理机构的规定,对私募基金业务活动进行自律管理,即首次从行政法规的层面上将私募股权投资基金与私募证券投资基金一并正式纳入证监会项下基金业协会的监管范畴之内。下文笔者即择取《暂行条例》中新出现的将对私募基金运作产生影响的一些重点内容进行简要分析与解读。 


一、《暂行条例》专设关于创业投资基金的特别规定


笔者注意到,此前证监会发布的《私募投资基金监督管理暂行办法》中即已经存在对创业投资基金的特别规定。但《私募投资基金监督管理暂行办法》的效力层级并不高于《创业投资企业管理暂行办法》,故而在对于创业投资基金的监管上证监会与发改委一直存在着权力争夺。


而《暂行条例》则对创业投资基金的监管部门进行了明确。《暂行条例》为创业投资基金单设一章,将创业投资基金明确定义为“指向处于创建或重建过程中的未上市成长性企业进行股权投资,通过股权转让获得资本增值收益的私募股权投资基金”。由此可见,《暂行条例》将创业投资基金规定为私募股权投资基金的一种,由证监会对其“实施区别于其他私募基金的差异化监督管理”,基金行业协会对其“实施差异化自律管理和服务”。 


然而笔者也注意到,截至本文撰写之日《创业投资企业管理暂行办法》(发改委第39号令)仍未公布失效,则如《暂行条例》最终公布实施,发改委现行文件的效力变化及发改委目前对创投基金的监管权限如何让渡,将成为业内下一步的关注焦点,目前只能拭目以待。 


二、《暂行条例》增设私募基金管理人负面清单 


《暂行条例》第七条明确规定,有下列情形之一的,不得担任私募基金管理人,不得成为私募基金管理人的主要股东或者合伙人:一是因故意犯罪被判处刑罚,刑罚执行完毕未逾3年的;二是最近3年因重大违法违规行为被金融监管、税收、海关等行政机关处以行政处罚的;三是净资产低于实收资本的50%,或者或有负债达到净资产的50%的;四是不能清偿到期债务的。


此外,在私募基金人员的任职资格方面,《暂行条例》第八条对不得担任私募基金管理人的董事、监事、高级管理人员、执行事务合伙人及其委派代表的情形进行明确规定,其中第(一)、(二)、(三)项基本为《公司法》所要求的内容(有经济犯罪的,对企业破产、吊销负有个人责任的,个人所负债务数额较大且到期未清偿的),但相较于《公司法》更为严格;第(四)、(五)项为新增内容(被金融机构或国家机关开除的,因违法行为被吊销执业证书或者被取消从业资格的)。 


由上述可见,《暂行条例》对私募基金管理人负面清单的规定提高了管理人及其高管人员的准入门槛。笔者可以预见,以后在私募管理人登记业务中,律师的核查任务将变得更为繁重。但需要注意的是,基金业协会在其于2016年2月5日发布的《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》(中基协发[2016]4号)中对“高级管理人员”的定义为“法定代表人/执行事务合伙人(委派代表)、总经理、副总经理、合规/风控负责人)”,因该认定标准与《公司法》中对“高级管理人员”的规定并不一致,在实践中已经引起不少争议和适用上的混乱。而本次《暂行条例》中仍然未能对“高级管理人员”的范围进行明确,不能不说是一个遗憾。笔者只能期待正式发布稿中可以对该事项进行明确。 


三、《暂行条例》明确清盘后12个月不发产品将注销 


《暂行条例》提出了基金业协会应当及时注销私募管理人登记的七种情形,包括在登记后6个月内未备案首只私募基金、所管理的私募基金全部清盘后12个月内未备案其他基金等情况。6个月内没有备案首只产品要被注销的情形此前《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》中已有规定,此次《暂行条例》新增加了清盘12个月没备案产品的情形,实际上是对管理人注销标准的一个明确,意味着目前想仅备案一只私募基金产品便能够“高枕无忧”的“僵尸管理人”将重新被清洗,有助于形成私募行业的优胜劣汰机制,遏制保壳乱象。 


四、《暂行条例》强化信息保管义务 


《暂行条例》要求私募管理人、托管人妥善保存与投资决策、交易、适当性管理及信息披露等相关的资料,自基金清算终止之日起不得少于20年。此前《私募投资基金监督管理暂行办法》规定资料保存期限不少于10年,《私募投资基金信息披露管理办法》规定信披资料保存期限不少于10年,现在新规均调整为20年,强化了私募基金管理人、托管人的信息保管义务,对其合规管理提出了更高的要求。


五、《暂行条例》加大行政处罚力度 


笔者注意到《暂行条例》对法律责任规定的全面性是本次新规的一大亮点。此前《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》中对于法律责任的规定内容较少,基金业协会对于一些违规的处罚措施基本上也只有注销登记备案、列入黑名单、进行通报批评等。但本次《暂行条例》“法律责任”章节中对私募基金管理人、托管人各类违规行为规定了明确的法律责任,违法违规行为涵盖基金设立、募集、投资、管理各阶段达32类之多,且大幅提高了处罚标准,凸显了监管机构对私募基金从业机构趋严的监管态度。


综上,笔者认为《私募投资基金管理暂行条例(征求意见稿)》具有重大意义,不仅填补了私募行业的法律体系上的空白,解决了证监会和基金业协会对私募基金监管的法律法规基础,而且将部分自律规则和证监会部门规章的内容上升到了国务院行政法规的级别。《暂行条例》的出台将进一步提高私募行业的规范程度和对于投资人的保护力度,从私募基金从业机构角度而言提高了其行业准入门槛及合规要求,增加了违法违规成本;对监管部门而言明确了其权力地位,加大了行政处罚的范围及力度,更有利于私募行业的健康和长远发展。

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