对话融资租赁业大Par

作者:陈烽 陈宝殊

观点

当前,我国融资租赁业务正在以每年30%-50%的增幅快速发展,正日益更加受到关注。同时,与国际成熟的租赁业务模式和租赁市场相比又确实存在一定差距,可谓机遇与挑战并存。值此时机,我们邀请该领域内最赋有实践经验的资深一线合伙人律师,根据其丰富的专业知识和执业经验,为大家答疑解惑。 


01 


嘉宾1:首先您提的这些理论性概念性的东西都很有帮助,我提的问题是:我们现在纵向分析的内容已经比较清楚,能不能再分析一些横向的东西。比如说讲一讲出租人、承租人和供应商的角度他们各自有一些什么风险?有哪些要点?特别是是常见的一些风险要点能否归纳提供?就这些要点能否结合实战的一些案例做一点分析,然后提一提从律师的角度怎么解决这类问题? 


陈宝姝:今天就没有准备具体的实战案例,但实践中相关的案子确实有很多,不仅仅包括刚才说到的供应商,也有很多与其他相关方的纠纷,例如维修商等相关第三方都可能与融资租赁交易存在重合。刚才会前有位客户朋友向我提问,希望了解供应商、出租人和承租人这三方他们在整个租赁交易里面权利和义务应如何分配。其实三方当事人的基本权利义务都很清楚了,供应商主要享有的是收款的权利,他的义务就是按照约定交付合格的货物给承租人;出租人作为买方,我们的义务就是支付货款,而出租人的权利是享有租赁物的所有权,但除此之外,出租人在买卖合同项下没有任何权利和义务,其他权利都已经让渡给了承租人(包括收货权利和验货的权利,也包括货物损失或者质量瑕疵的时候向供应商索赔的权利)。如果签订三方购买合同话,基本上也不用让渡,买卖合同可以直接约定出租人唯一的权利就是取得所有权,唯一的义务就是付货款;就承租人而言,其享有收取合格租赁物件的权利,同时他也要承担按约收货的义务。在验收后,他要出具相应的验收证书来证明租赁物件符合他的要求,所以承租人在买卖合同项下的基本权利义务就是接受租赁物。在传统买卖合同项下,应该由买卖双方支付货款以及交接租赁物件,但由于涉及到承租人,三方当事人对于传统的权利和义务就产生了分配,即出租人有义务支付货款,但没有义务收取租赁物件;承租人没有义务支付货款,但有义务收取租赁物件;供应商有义务交付租赁物件,也有权利接收货款,所以融资租赁交易是把原来传统的权利和义务由三个人来分摊了,既然这么分摊,则会产生相应的问题。举例而言,如果出租人没有按约定付货款,供应商应该向买方主张权利,具体则向出租人应索赔,但如果万一出租人不支付货款付款的原因是承租人在我的租赁合同项下违约,那这里的索赔应该怎么处理?供应商会认为其不应对承租人的违约承担责任,出租人仍应按约支付货款。因此这里就需要相关合同进行约定,这里如何约定会比较复杂,具体就要看各方的商业安排以及商业博弈情况。譬如我们把全部的风险都放在承租人身上,但由于融资租赁交易安排的特殊性,会存在出租人付款之前承租人已经违约的情况。虽然有些交易因为付款后才起租可能不存在承租人欠付租金的情况,但如果交易中租赁物是先交付后起租时,交付货物后承租人已经开始使用租赁物,在此期间如果发生租赁物灭失、承租人欠付租金等情况,则出租人将要决定是否支付货款。出租人不可能眼睁睁在承租人违约的情况下还向供应商支付货款,那如果出租人不支付货款,由此产生的责任应该谁来承担?是承租人向供应商承担,还是出租人向跟供应商承担。我在这里只是简单提一下各方的基本权利义务,但具体到每一单交易的时候,因为各方的地位不一样,相应的处理和约定也会不同。当供应商很强势的时候,它就需要出租人来承担这样一个无义务的货款支付义务,至于出租人与承租人之间的违约事由,供应商不承担责任。在与一些较大的厂商或供应商谈判的时候,他们就会和出租人就相关责任进行谈判。但是我认为这里责任的安排属于民事约定,在不影响第三人权利和义务的时候,可以由双方自由约定。 


我们以前做过一个供应商违约案例,供应商交付的货物完全不符合承租人的要求(说开的话可能会存在诈骗的问题),具体是供应商交付的货与我们购买合同约定的货物完全不同,这种情况下承租人自然拒付租金。承租人认为,因为其完全没收到货物,所以拒付租金。那在这种情形下,从出租人实际操作而言,我们是要向供应商索赔,还是向承租人索赔?该案中我们采取向承租人追诉租金的策略,最终判决支持了我方对承租人的诉讼请求,要求承租人对出租人承担支付租金的义务。然后由承租人另行向供应商索赔,这只是个案,并不具有普遍性,关键还是要看三方的合同约定,如果约定不清楚的话可能会有灰色地带。因此,我们建议各方对此要尽可能进行明确的约定。 


02


嘉宾2:刚才您谈到租赁物时提到金融资租赁公司对租赁物的监管是不一样的,因为我们是一家金融资租赁公司,在业务当中遇到这样问题:在一个政府特许经营项目中,一家企业(承租人)把它的特许经营项目资产记在无形项目资产里,它本身是一个垃圾发电设备,是设备资产,但它在做账的时候是按特许经营权做账而记在无形资产里。这样做的话不知道同行业有没有可以借鉴的做法?这种项目可以做吗? 


陈宝姝:这正是我们刚才谈到的监管的一个问题,即不同的监管机构对于租赁物定义和范围的不同,导致这样的一个问题出现。要说这里的租赁物它都是有形动产,其实是可以做租赁的。但是从做账上看,这个租赁物记账记到无形资产里。我们也有遇到过存货能否作为租赁资产的问题,存货从做账角度看也不属于固定资产,这和你的问题是相似的。我们的意见是,这种租赁物在法律上看是可以做租赁的,但我们给公司的一个建议是要提前与监管部门进行沟通。 


嘉宾2:这个租赁物在行业里有做的吗? 


陈宝姝:有做的。例如很多建设工程在没转固(定资产)之前,他就不是固定资产,那我们肯定是要做工程的。工程没完工的时候,肯定是一个在建工程或是无形资产,它就不是固定资产,但租赁公司还是在做。这里可能会存在监管的问题,如果银监会做监管可能会严一些,那么租赁公司就要跟监管机关去解释。实践中我们确实会遇到这样的问题,特别是现在资产负债比较广,比如水电站、风力发电或者光伏就不是固定资产,在建工程也在做。


嘉宾2:在建工程也在做? 


陈宝姝:对,很多。所以这里刚才我也提到了,两个不同监管机构对租赁资产在监管方面的不同,导致了租赁公司可从事业务的不同。对于外商租赁公司而言不存在固定资产的限制,实践中它们可以做,只有金融资租赁公司需要考虑这个租赁物是不是固定资产的问题。 


嘉宾2:在建工程所有权获得前一般是怎么做的? 


陈宝姝:他就是在建工程,记为在建工程。 


嘉宾2:预付款?它至少得拿到一个所有权? 


陈宝姝:对,它在当时没有物权,因为要等到建完以后,才会到房管局去登记。在登记之前,在建工程也是不动产,现在在建工程应该可以做登记了。因为不动产登记条例出来以后在建工程是可以登记的,只不过因为现在各地不动产登记部门没有完善而无法登记,但其实它是应该要做登记的, 


嘉宾2:但登记的话交易很难做。 


陈宝姝:对,那就是税务上需要考虑的问题了。 


03 


嘉宾3:我问一个比较实际操作的问题。就是像我们这种汽车租赁公司,一般会要求厂商承担回购责任。我想知道,一般的厂商回购中,如果在回购的时候,融资租赁合同应该怎么处理?租赁合同要解除么?还是说,因为它涉及到债权和物权,物权是应该直接转移给厂商?还是应该转移给承租人。然后当厂商承担回购责任后,他要用什么样的方式向承租人追偿法律责任?


陈宝姝:这块物权转让,应该从出租人那里转让。 


嘉宾3:如果是出租人转让给厂商,出租人是不是要融解除租赁合同? 


陈宝姝:是的。 


嘉宾3:那这就涉及一个问题,当出租人解除融资租赁合同收回物权时,他会有损失赔偿的问题。 


陈宝姝:对,一并转让。 


嘉宾3:损失赔偿的问题是融资租赁关系解除了,物权转让给厂商了,同时把债权也转让了,那实际上这个债权是不确定的债权? 


陈宝姝:是的,一般来说等它处分完租赁物后,才能知道租赁物处分所得和租金债权的差额,这部分差额才是损失。以前的租赁物回购,我们只涉及物权。但现在来看,有些公司跟我们讨论在回购的时候将物权和债权一并转让,我觉得从法律而言是可以转的,因此这种转让没有违反法律或法律对此也没有限制性规定。所以实践中我们厂商租赁的回购大部分都是包含物权和债权一起转让的。只不过在实践操作中,出租人需要提前要给承租人一个通知,即在他不能够还款的时候,我们解除合同取回租赁物件。在给承租人通知后,厂商就可以去取回租赁物件并且取得所有权,然后厂商继续基于债权转让的通知去找承租人追偿。 


嘉宾3:那转让的债权是否只包括已到期租金?未到期租金因为解除了而没有债权,到期租金只是一部分债权。


陈宝姝:出租人现在的损失是可以按照全部租金来算的,全部租金与处分租赁物所得的差额,是出租人的损失。 


嘉宾3:那我们可以按照合同先计算这部分损失,然后转让这部分损失? 


陈宝姝:我们现在实践中一般可以按敞口来处理,因为我们的处分所得在当时可能没有确定。你只能等实际处分租赁物后才会有所得,你才会知道租赁物的价值,不管是从市场供应价格来确定,还是你有二手处理能力,处理完以后才能确定价值来判断租金的债权能否被全部冲抵。所以实践操作是:出租人给承租人一个通知告知其违约,出租人据此解除合同、取回租赁的物件。但出租人保留在租赁物处分完成以后,就不能清偿的债权部分继续追偿的权利,并且出租人将租赁物所有权和租赁债权一并转移给第三人。 


嘉宾3:债权,追偿权一并转让? 


陈宝姝:是的,目前的操作都是这样做的。 


嘉宾3:那他承担的就不是一个担保责任,我觉得这就不是一个担保责任的概念了。 


陈烽:你是否想过这样一个问题?如果回购中厂商承担担保责任的话,回购厂商怎么能取回租赁物?按道理说厂商承担完担保责任(还完你的钱)后租赁物所有权应该转移给承租人。这就是回购和担保的一个区别,其实回购问题是挺复杂的问题。回购是当时我们借助外国厂商租赁的操作带到中国来的,其实还真是我们自己创造的。它实际上是两种回购形式,一种是法院认定的担保回购;还有一种是附条件购买,附什么条件?条件就是承租人如果违约了,厂商就需要买出租人的租赁合同,买完后租赁物和债权就是你的了,这是见物回购。还有不见物回购,不见物回购是只要承租人违约了,厂商就得拿钱把租赁物买走。根据法院对案例的判决,基本法院对见物回购认定为是附条件的购买;不见物回购他们(上海法院)认为其实是担保行为,具体选择就看你怎么考虑。 


嘉宾3:刚才陈律师不是说有个案例,就是说当租赁物灭失的时候,还是以担保的这种法律关系来促成回购,所以我老是觉得这个关系有些混乱…….


陈宝姝:我们甚至会在回购担保合同里约定,即便这个租赁物件灭失了或没法取得的时候,回购方仍然要给我们支付租赁物的回购价款。这不叫租赁价款,叫回购价款,然后里回购方要承担的租赁物购买中没有包括的损失,所以这更像是担保。当然,我还认为这里有商业安排在里面,比如这里有些回购方他不同意不见物回购,必须要见物。所以我们也只能说很极端的时候,我们是不见物回购,当然实际上出租人希望能不见物回购。但在这里我想说:首先,不见物回购法院可以认可,因为他以担保方式支持我们的诉求,但是这种担保方式并不是唯一的一个方式,要看商业安排。现在很多厂商回购时,还有按比例担保。比如说前段时候我们遇到,双方约定租赁物件灭失的时候,担保人的担保比例是50%,而在租赁物没有灭失的时候他担保的比例是100%。这里的安排就是很灵活了,需要考虑厂商和出租人的关系以及他们合作方式。为什么租赁物灭失的时候是50%,如果租赁物灭失了,这50%也就没有了,所以出租人不愿意让供应商承担100%的担保责任,即两方共同共担责任风险了。但在租赁物没有灭失的时候,为什么担保人愿意承担100%的回购责任,因为供应商还有物权,他可以去取回物权弥补自己的一部分损失,所以在这种情况之下出租人是希望供应商承担100%的责任。


嘉宾3:那一般情况下回购价款计算,是按照实际上租赁物的价值计算还是按照合同损失来计算? 


陈宝姝:合同损失。通常是按照合同损失计算,但这个也要看商业条件了。 


嘉宾4:我们实际操作中的厂商回购担保,我们一般会签回购连带责任担保。


嘉宾3:需要回购的时候回购,需要担保的时候担保? 


嘉宾4:对,我们在操作之前跟厂商签协议,就是每一单交易厂商都要与出租人签订回购及连带责任担保的协议,这样出租人到时候可以根据交易的具体情况选择。


陈烽:我很坦率地说,对于回购担保我觉得还是我们市场博弈的问题,因为出租人叫厂商来的原因就是想要分担风险。这就要看厂商的利润到没到要跟出租人分担风险的程度。所以关于回购的条款和安排都是契约自由约定的问题,也是看你的律师怎么根据经验来帮助你,给出更多的结构来促使你做这个交易。做厂商租赁的大家都明白,其实是要看出租人对厂商整个销售有没有特别大的利益,其实这里面的利益需要大家要分担,所以我认为回购担保并没有一个具体的固定模式。 


陈宝姝:陈律师意思是说之所以厂商同意做回购,是因为租赁帮助厂商促销。所以这里需要综合看待这个问题,不能单独说由厂商承担担保责任,这其实是一个链条,没有租赁厂商的产品也销售不出去。 


嘉宾3:实际操作上厂商拿到这个所有权,设备就是他的了? 


陈宝姝:对。 


嘉宾3:当厂商拿到一个债权,他就是债权那向客户追偿起诉? 


陈宝姝:对。如果承租人没有按照约定给厂商的话,或者厂商根据出租人的转让通知或者授权不能取回租赁物的时候,是有一个物权取回权的请求,以及债权的请求。


嘉宾3:应该是两个诉? 


陈宝姝:是两个诉。 


陈烽:所以国际上大家在法律上首要关心的是租赁物的取回权的环境好不好。我刚才也讲到了,其实中国的取回权环境并不好。很少有承租人自动归还租赁物的。比如为什么软件租赁在发达国家非常通用,但在中国发展不好?这里我们不讨论软件作为租赁物是无形资产的问题。国外承租人当他知道自己用不起的时候,他基本上会跟出租人说要求停用软件,因为他再使用存在侵权的问题。所以我认为自主取回权是一个国家租赁业发展一个非常重要的指标。,当承租人还不起钱的时候,其会自动归还租赁物件,这样的话出租人的风险就会低很多。其次出租人需要关心破产以后对租赁物的保护问题,这两个是做租赁的底线。 


我有个观点,我在中国做租赁几十年,我真的不怕承租人有经营风险,如果一个公司没有道德上和信用上的失败的话,经营上的失败没关系。承租人肯定会让出租人自动取回租赁物,双方商量一下用租赁物价值抵偿租金,因此这个风险是有底限的。但是很多承租人不但不归还租金,还把租赁物卖了,甚至把租赁物就拉走骗租赁公司,这是道德的风险。这种风险租赁公司绝对不能冒,要是这种风险多了的话租赁公司是办不好的。因此取回权的问题是衡量租赁市场水平好坏的重要标准。如果自主取回权实现的比例高,可以认为这个市场比较成熟。实际上租赁公司不好判断承租人的经营风险。譬如比如前段时间大家都在做的光伏,大家都认为这个行业一直不错,由于光伏行业的市场饱和,承租人欠租时只能把光伏设备归还给出租人,但这没有接触到出租人损失完全无法回收的底线。具体到汽车租赁,你刚才大量的问题都是在问怎么回收汽车的问题,是怎么让厂商承担回购责任。其实厂商不能白做回购的,最后厂商还要考虑怎么取回车辆。 


嘉宾3:那这里没有一个诉能把所有问题都解决的?


陈烽:这个问题刚才我们讲过了。在我们在做司法解释的时候,我一直不同意这条(诉请全部租金和解除合同二者择一)的规定。通过法律要求当事人择一选择和让法院释明当事人必须作出选择的规定,其实是累诉。其实大部分出租人不可能在选择债权诉讼之后再另行诉请解除合同,收回租赁物。考虑到一审二审的时间成本,可能租赁物在这期间租赁物已经被处置了。因此这条规定是不符合司法效率上原则,也是对出租人保护的不足。但从立法者而言这里的原因很复杂,其中学法律的都知道,大陆法系讲究法律的对应性,也就是说债权履行和合同解除的诉讼请求是不一样的,不能混在一起让法院的司法人员主动去选择哪个对出租人更有利。另外,法院做不出选择,我们法官的裁判水平和自由心证也有一定原因。当时我们还专门写文章给最高法院,说出我们的意见,但最高法院没有同意。现在司法解释出台了,起码法律清清楚楚地规定,你要是选债权就以债权起诉;如果要物权就按解除合同收回租赁物起诉。


嘉宾3:我还有一个细节问题,如果说厂商租金回购的时候它的回购也算一种买卖行为,那厂商需要纳税吗?


陈宝姝:正常是要纳税的。 


嘉宾3:但正常融资租赁合同租期届满之后的转让是不需要纳税的。 


陈宝姝:那是付完租金以后的转让,我们讨论的是出租人的租金还没有收完的情况。 


04 


嘉宾5:我这里还有一个问题,如果说在回租交易过程中我们取回租赁物以后,对于剩余的部分,在实物中是诉请损失好,还是未到期租金好?哪个能更大的挽回损失?因为像汽车这种租赁物的收回,可能隔半年才能走完评估流程,期间会有一定损失。如果我们直接主张损失,可能届时我们的损失不能完全的得到补偿。所以就想请教选哪种比较好?直接赔偿损失还是直接追索未到期租金?


陈宝姝:你的损失其实是基于未到期租金算的,而你现在问题无外乎是租赁物的实际处分价值没办法在起诉时候给出一个准确金额,所以这里就会存在你说的损失。当你在起诉的时候需要明确一个评估价值,不论是你自己找一个评估公司做评估结论,还是通过账面价值确或租赁资产价值确定也好,你需要通过这些方式给法院一个确定的价值。 


嘉宾5:一般实物当中法院要求一个双方共同选择那个评估机构评估。 


陈宝姝:对的,但你前期的时候肯定要自己先确定一个租赁物价值。当起诉以后,如果承租人提异议,法院才会指定一家双方均认可的或法院指定的评估公司对租赁物做评估。所以这里我认为你没可能极致地把我所有的损失都能算得一清二楚。所以这里租赁物的价值不是确定的价值,要么是依据你自己评估的价值你自己先提起诉讼,或者在诉讼过程中由法院重新评估或是由承租人提议重新评估。如果你在起诉的时候没有办法给出一个准确的价值,那法院会让你再给个价值出来后由他们找个评估公司评估。所以不管是半年也好,几个月也罢,这里时间成本导致租赁物价值肯定会有区别的,除非这里你能给一个很准确的一个标准出来,否则一般来说你没法再去请求了。 


嘉宾5:其实还是有损失的,但也没有办法是吗? 


陈宝姝:对 


陈烽:今天在座的大家可能都有这样的一个观念,凡是做融资租赁的大家都知道,参加交易的目的决定是要租金,而不是要收租赁物件,绝对是要收租金。所以从这个角度而言,诉请租金是最好的一个选择,如果能收回全部租金,则出租人并没损失,因为你已经把余值全部摊提完了。但在做经营租赁甚至厂商租赁的时候有个重要的观念,是出租人需要拿真正的租赁资产为承租人作担保,因为承租人不是完全靠信用作担保。所以这时候你看做经营租赁的人的诉讼请求和不做经营租赁的人的违约诉讼请求是不一样的。仔细来分析,经营租赁在承租人违约时的诉讼请求绝对不是要租金的,因为全部租金不够涵盖出租人的成本和损失,余值就要通过收取租赁物件实现。他们把未付租金要回来,然后收回租赁物件。而租赁物的价值又是一个不确定价值,这时候就涉及到更复杂的法律问题了。其实在合同中你们公司就应该事先约定,因为在做生意以前什么都可以谈,做生意以后什么都谈不了。如果承租人欠了租了,你说找你确定的评估机构,承租人肯定不跟你在一块评估。但是签合同之前他会跟你说的,双方共同认可一个评估机构,把丑话说在前头,如果出了问题就找这家评估机构来评估。这样的话那时候都不用你主张或和法院商量,因为你们已经在合同约定了一家评估机构确定租赁物的价值了。当然如果你想要涵盖一切包括你领回车的损失,也是不大可能的。为什么呢?因为不知道什么时间能拖回车?在执行的时候,只要承租人不支付租金或不履行还车义务的时候,法院会将考虑迟延期间迟延履行金的金额由承租人承担。因此我们在讨论这个以上的时候要从做租赁的根本的动因上的考虑,如果你们公司要做以物作担保,那你肯定要考虑收租赁物件,不用讨论择一选择的问题。相反,如果你做的是回租赁,一堆资产你都说不清楚,准备拿这资产作为一个数目进行就融资,你拿不拿租赁物件根本无所谓。市场上所谓的公允价值在中国仅仅是一个名词,根本不是一个实际的概念,你说设备哪有公允价值,因为哪个市场都不知道。所以这类租赁公司肯定要收租赁物件,而金融资租赁公司肯定要收租金,所以二者是不一样的。 


嘉宾5:我还有一个问题:当我在法院主张损失,如果对方当事人提出损失过高的话,法院依据什么可以调整违约金?并且前提是在承租人这边存在恶意的情况,即租金是6期的情况下,承租人可能就还了两期或者只还了一期。


陈烽:我们商业上讨论的恶意和善意只是一个相对的问题,而法院掌握的基本原则是填平原则。这个原则是什么?就说你的损失是以你交易当时的交易目的作为依据,即以交易目的的金额进行填平,多余的部分你不该拿和少的部分就应该让承租人获得。正因为本原则的原因,司法解释作出了择一选择的规定,因为如果出租人既要物权又要债权可能存在超额补偿的问题,那法院需要将多的部分要退还给承租人的。这种案例全世界都有,但我们国家很少能实现,都无法清偿租金。其实法院掌握的就是填平原则,这是最公平的。你在交易的时候要多少钱,就是你交易存在的意思自治,可以以此作为借鉴。 


嘉宾5:我们在交易的时候会有一个违约金计算公式,我遇到过一个法院实际案例,当时我们把所有的滞纳金算起来(虽然滞纳金是一个行政法的概念,但行业中也用滞纳金),最后法院让我们证明我们的损失不超过银行同期贷款4倍利率。我们算了损失大概超过以上标准一点(超过不多,约5000多块钱)。因为我们的标比较大,后来我们选择上诉,上诉法院驳回了我们的诉讼请求,维持一审原判,并按银行同期贷款利率来算的,因为法院判决比较模糊,所以我们也是存疑问的。 


陈烽:其实你这个问题不带有普遍性。你能够拿到这个利息的问题去讨论就已经非常不错,救济上非常不错得实现了填平。其实违约金从概念上不光是损失赔偿问题,违约金具有惩罚性。因此带有惩罚性违约金的问题不是每个租赁公司都会讨论问题。惩罚性的多和少是法官他自己掌握裁量权的问题。所以不一定说超过人民银行基准利率4倍的违约金就是约定过高。实际上大家谈到了违约金,如果有当事人在承租人欠租时能真正拿到人民银行4倍的违约金,一般出租人都会满足。因此我觉得这个问题倒不是我们司法环境有多大问题,这是我的结论。

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