中国涉美企业建立贸易合规体系迫在眉睫——以“中兴在美国贸易合规案”为背景

作者:肖志刚

观点

一、背景 


2017年3月8日,上市公司中兴通讯股份有限公司(以下称“中兴”)董事会公开披露,中兴已就美国商务部工业与安全局(以下简称“BIS”)、美国司法部(以下简称“DOJ”)及美国财政部海外资产管理办公室(以下简称“OFAC”)对中兴遵循美国出口管制条例(以下简称“EAR”)及美国制裁法律情况的调查达成协议(以下合称“该等协议”)。鉴于中兴违反了美国出口管制法律,并在调查过程中因提供信息及其他行为违反了相关美国法律法规,中兴已同意认罪并支付合计892,360,064美元罚款。此外,BIS还对中兴处以暂缓执行3亿美元罚款,在中兴于七年暂缓期内履行与BIS达成的协议要求的事项后将被豁免支付。中兴与OFAC达成的协议签署即生效,中兴与DOJ达成的协议在获得德克萨斯州北区美国地方法院(以下简称“法院”)的批准后生效,法院批准中兴与DOJ达成的协议是BIS发布和解令的先决条件。在中兴与DOJ达成的协议获得法院批准、中兴认罪及BIS助理部长签署和解令后,BIS会建议将中兴从实体名单移除。


该等协议还包括以下主要事项:


(1) 中兴与DOJ达成的协议设置三年观察期,在观察期内,美国政府批准任命的独立合规督察员将监督中兴遵循美国出口管制法律及履行协议义务的情况,并出具年度报告。在上述观察期届满之后三年,根据中兴与BIS达成的协议,中兴将聘请独立合规审计员对中兴遵循美国出口管制法律及履行协议义务的情况出具年度审计报告。 


(2) 根据中兴与BIS达成的协议,BIS将做出为期七年的拒绝令,包括限制及禁止中兴申请、使用任何许可证,或购买、出售美国出口的受美国出口管制条例约束的任何物品等事项,但在中兴遵循协议要求事项的前提下,上述拒绝令将被暂缓执行,并在七年暂缓期届满后予以解除。 


(3)中兴将为管理层及雇员、子公司及中兴所有或控制的其他实体的管理层及雇员提供广泛的出口管制培训。 


根据中兴董事会公告,中兴已对组织架构、业务流程及内部控制作出检视,并采取相关必要措施确保中兴遵守美国出口管制法律及履行该等协议义务。[1] 


美国商务部称,中兴从2010年至2016年不顾美国对伊朗的经济制裁,无证向伊朗销售通讯设备;对朝鲜也在明知违反美国出口管制的情况下,向其出口通信设备约283次。美国政府对中兴的调查和指控,除了触犯美国对伊朗和朝鲜的制裁以外,还包括侵犯美国的知识产权,即未经同意把有专利权的知识和产品卖给第三国。此外,美国政府还指责中兴在调查过程中不合作,有说谎、隐瞒、销毁证据、作伪证和拒绝提供资料等行为,这是本次加重罚款的主要原因。[2] 


二、美国出口管制法律法规体系简介 


(一)美国出口管制主要法律法规


美国的对外贸易管制制度由来已久,最早可以追溯到1774年独立战争时期在费城召开的“第一次大陆会议”封锁与大不列颠进出口贸易的决定。之后,适应各种政治、经济、外交等历史背景,众多的进出口贸易法规及修正案相继出台。此外,美国已加入的各类国际公约和专项协定以及各种国内市场管理法规和标准,配合其主体法规,共同构成美国现行进出口管制的法制体系。 


在出口管制方面,除《禁运法案》、《与敌贸易法案》、《中立法案》、《1949年贸易管制法》等法规之外,1969年《出口管理法案》奠定了美国现代出口管制体系的基础。由于《出口管理法案》本身不是永久性立法,美国现行的出口管理和管制法规主要体现在由总统令启动的1970年《出口管理条例》等法律法规中。美国出口管制主要法律法规如下: 


法规名称

主要执行机构

主要内容

出口管理条例(EAR)

商务部工业与安全局(BIS)

1、由工业与安全局实施;2、规定哪些产品(硬件、软件、技术)受到限制;3、限制产品的用途,如用于核扩散、恐怖活动;4、限制产品的最终用户,如不得销售给受制裁主体;5、对产品的出口、再出口进行控制

各种制裁法案

财政部海外资产管理办公室(OFAC)

规定对受制裁主体的制裁措施,通常是:1、冻结资产;2、禁止美国人与其交易;3、禁止入境

国际武器交易规则(ITAR)

国防技术安全局(DTSA)

规范武器出口

防扩散制裁法案总统令

国务院、财政部

1、防止核扩散;2、总统令主要是要求国务院或者财政部执行具体的事务


(二) 美国出口管制法的域外效力


美国商务部出口管理局从法律的角度把出口定义为:将货品实际运出或传递出美国国境,或者将出口管理条例管辖下的技术或软件披露给在美国境内外的外国人。由此可见,出口控制的对象十分广泛,既包括有形的原料和制成品,也包括无形的技术和服务。EAR从超级电脑到培训班的讲稿都作了详尽的规定。管制的范围覆盖美国境内及其领地的所有美国公司与个人;美国公司或个人经营美国以外的进出口业务也归属此列。另外,凡是原产于美国的产品,无论当时处于世界任何角落,经过几次交易,美国法律均设定自动管辖权。至于已制成的外国产品乃至在海外组装的产品,美国亦通过核定其中的“美国产地含量”而延伸其管辖权。 


(三)End-Use和End-User限制 


1、End-Use(产品的最终用途)限制 


下列用途是EAR严格监控的用途,如果企业发现或怀疑产品的最终用途可能是下列用途,则必须申报批准而不得擅自出口: 

(1) 核用途(nuclear end-use)。包括nuclear explosive activities, unsafe guarded nuclear activities, safeguarded and unsafe guarded nuclear activities. 

(2) 导弹用途(missileend-use) 

(3) 生化武器用途(chemical and biologicalweapons end-use) 

(4) 海洋核动力 ( maritime nuclearpropulsion ) 

(5) 外国宇航船和航空器 ( foreignvessels or aircraft ) 

(6) 使用于利比亚国家境内的用途 

(7) 为国外企业或个人提供加密项目方面的技术协助(technical assistance by U.S. persons with respect to encryption items) 

2、End-User(产品的最终用户)限制 

如果企业发现或怀疑产品的最终用户属于下列情况,则必须申报批准而不得擅自出口:

(1) 禁运国家:Cuba (古巴),Iran (伊朗),Sudan (南苏丹),Syria (叙利亚),North Korea ( 北朝鲜)。任何最终用户不得是位于前述国家境内的个人或企业。

(2) 不得出口、转出口给特定名单上的恐怖分子(speciallydesignated terrorists)。该名单主要指在美国12947号法令上公布的危害中东和平的恐怖分子名单。 

(3) 不得出口、转出口给外国恐怖组织。这些组织被美国政府公布在特定的名单上。 

(4) 企业名单(entity list)。向特定企业名单中的企业出口特定产品需要获得许可。此名单在EAR 网站上不定期更新。 

(5) 禁止交易名单(denial list)上列出的企业。该名单可以在EAR 网站上查询。 

受美国出口管制法律法规管辖的企业,最应注意的两点是不要违反EAR 关于最终用途和最终用户的限制性规定。 


三、违规的成本 


(一) 高额的罚款或罚金 


美国出口管制法规属于强制法,不得违反。对于违反美国出口管制法规的美国企业,美国政府将对其进行处罚,并涉及刑事责任和民事责任的承担。 


1、刑事责任。包括:(1)高额的罚金;(2)企业高管可能面临监禁刑罚。 


2、民事责任。包括:(1)高额的罚款;(2)剥夺企业的出口美国产品的权利。 


对于违反美国出口管制法规的外国企业,可能被美国政府列入禁止交易的黑名单(denial list),美国政府还可以与该国企业所属国政府交涉要求处罚该企业。 


(二) 违约并供应链断裂 


美国企业一般将贸易遵从作为其合规工作的重大事宜。为遵从美国出口管制法规,降低法律风险,美国企业常在对外技术合作、产品出口相关协议中加入Trade Compliance条款,要求合作方或交易相对方遵从美国出口管制法规的规定,将遵从美国出口管制法规作为合作方或交易相对方的一项合同义务。如合作方或交易相对方违反美国出口管制法规,则可能遭受美国企业的违约追诉,并面临停止进一步交易、产品断供、服务停止的巨大风险,该外国企业的供应链条就可能中断,致使生产销售受到严重影响。典型的出口控制条款如下: 


Export Compliance. Licensee will take commercially reasonable measures to comply withany and all U.S. export regulations and rules now in effect or as may be issuedfrom time to time, including without limitation, (a) all regulations and rulesof the Bureau of Export Administration of the U.S. Department of Commerce andany other federal governmental authority that has jurisdiction relating to theexport of technology from the U.S., and (b) all export/re-export requirementsof the U.S. Export Administration Regulations. Without limiting the generalityof the foregoing, Licensee will take commercially reasonable measures not toexport, directly or indirectly, any LSOR IP Deliverables, LSOR IP Technology orLicensee Products, in any form, to any country for which United States laws orregulations (i) require an export license or other governmental approval,without first obtaining such license or approval, or (ii) prohibit suchexport.  Licensee hereby agrees toindemnify and hold LSOR harmless from and against any losses, damages,penalties or causes of action resulting from Licensee’s breach of this Section. 


虽然美国出口管制法规的域外效力遭人诟病,但由于美国在国际贸易中强大的市场地位、国际政治中的强权地位,强权永远建立在大炮射程之内。如外国企业不执行美国政府的处罚决定,则该外国企业不仅面临丢失美国市场、在美国资产遭受冻结、高管人员受到美国刑事处罚等后果,还将面临供应链条中断、生产销售停顿的重大风险。 


四、中国涉美企业建立贸易合规体系迫在眉睫 


根据统计,美国最近五年因出口管制遵从问题而施以处罚的案件每年在100件左右,其中,涉及伊朗和中国的企业案件较多。如果中国企业,特别是高科技企业,如ICT行业、医疗设备行业企业,有与美国企业进行产品或技术合作、购买等业务,则可能受到美国出口管制法规的管辖,而且由于技术与供应链的全球化,特别是美国公司在高科技产业供应链条中的根基地位,美国产品或技术的流动与传播导致的美国出口管制法规管辖范围极为扩张,中国涉美企业需要建立相应的出口管制内控制度和流程,以遵从美国出口管制法规的要求。 


根据美国商务部工业与安全局(BIS)出口服务办公室出口管制和合规部门公布的出口管理和合规计划(EMCP),出口合规体系含九个要素:管理层承诺、风险评估、合规准则、合规培训、出口合规筛查、交易记录、审计、报告、纠错。如果按照EMCP的九个关键因素建立合规体系,不仅可以帮助中国企业减少贸易违规的风险,而且在公司因涉嫌出口违规而被调查或处罚时,具备完整有效的EMCP还可被视为从轻处罚的情节。


根据我们的观察,中国改革开放近40年,外资企业特别是美资企业培训、积累了大量的懂外语、懂国际惯例的贸易合规专业人员,为中国涉美企业建立合规体系作了人力铺垫。聘用该等人员参与中国涉美企业建立贸易合规体系,有利于信息安全。 

注  

[1]公告内容见《中兴通讯股份有限公司关于重大事项进展公告》,网址http://data.eastmoney.com/notices/detail/000063/AN201703070390947431,JWU0JWI4JWFkJWU1JTg1JWI0JWU5JTgwJTlhJWU4JWFlJWFm.html. 

[2]见凤凰华人资讯网《警惕:中兴做了这些,只得认罚11.9亿美元》,网址http://www.usaphoenixnews.com/newsshow-206068.html.

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