报备出货价格——渠道销售中的竞争政策合规问题探讨(三)

作者:肖志刚

观点

问题:二级经销商参与项目投标向招标方承诺投标价格前,向厂商(供应商)报备投标产品出货价格,并向厂商申请要求厂商以特别折扣价格向一级经销商出货,一级经销商在特别折扣价格基础上加点后再向二级经销商出货,二级经销商加点后形成投标承诺价格向招标方或客户供货。厂商要求一级经销商、二级经销商向厂商承诺以前述特别折扣价格基础上加点转售发出的货物仅适用于报备的项目,否则视为违反双方之间的合作协议。如上安排是否合乎中国法律。 


讨论:我们理解,在题述情形下,厂商与二级经销商之间没有直接的销售合同,二级经销商依据渠道合作协议或类似协议的规定向厂商备案投标信息,而厂商将通过以明示或默示的方式约束一级经销商,以促使其以特定的价格向二级经销商供货,并最终促使二级经销商向客户销售时适用经报备的投标出货价格。 


而题述问题所述二级经销商的违约行为是指,二级经销商申请了特别折扣价格,但以非报备价格(报备价格为虚,实际以更高价格出货)向客户供货,或将商品销往非报备的客户。 


基于以上理解,如果基于合理的商业目的,例如:提供售前技术支持及收集潜在客户信息等,依据渠道合作协议,厂商要求二级经销商报备项目,并不当然违反法律规定。但出现下述情形时,问题所述安排存在被认定为违反反垄断法的风险。 


(1)为确保二级经销商得以经备案的投标价格向客户销售商品,厂商通过书面、口头或协同行为,确保一级经销商向二级经销商转售商品的价格固定为特定价格;虽然经营者与交易相对人约定最高转售价格并不当然违反反垄断法,但如果有证据表明,根据实际情况交易相对人不可能以低于最高转售价格转售商品,则最高转售价格将构成变相的“固定转售价格”,有可能触及违反反垄断法第十四条[1]的风险;


(2)如果厂商通过“违约金”、“拒绝接受订单”、“取消返点”或其他措施强制实施题述问题所述安排,被认为构成违反反垄断法行为的风险将加大。 


目前还没有反垄断法执法机构及人民法院对题述问题所述安排给与处罚或判决厂商承担反垄断法项下民事责任的公开案例。反垄断法对与该等安排的适用尺度还未形成统一口径。但需要指出的是,反垄断法执法领域发展迅速,被认定为违反反垄断法需面对的处罚非常严重,因此对于问题所述相关法律风险仍应保持必要的警惕。 


另外,我们注意到国家发展和改革委员会2016年3月公开的《关于汽车业的反垄断指南》(征求意见稿)认为,在“仅承担中间商角色的经销商销售中的转售价格限制”和“政府采购中的转售价格限制”的情形下,根据个案分析原则,如果汽车业经营者能够证明该等价格限制不会严重限制相关市场竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益,经营者可以根据《反垄断法》第十五条[2]的规定对固定转售价和限定最低转售价主张个案豁免。上述规定如何在实践中应用,尚待进一步观察。


[1] 《反垄断法》第十四条 禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议: 
    (一)固定向第三人转售商品的价格; 
    (二)限定向第三人转售商品的最低价格; 
    (三)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

[2] 《反垄断法》第十五条 经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的,不适用本法第十三条、第十四条的规定:

(一)为改进技术、研究开发新产品的;

(二)为提高产品质量、降低成本、增进效率,统一产品规格、标准或者实行专业化分工的;

(三)为提高中小经营者经营效率,增强中小经营者竞争力的;

(四)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的;

(五)因经济不景气,为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的;

(六)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的;

(七)法律和国务院规定的其他情形。

属于前款第一项至第五项情形,不适用本法第十三条、第十四条规定的,经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益。

作者

作者动态

作者其他文章

相关领域

Copyright © 1998-2018 天达共和律师事务所 京ICP备11012394号