固定转售价和限定最低转售价 ——渠道销售中的竞争政策合规问题探讨(二)

作者:肖志刚

观点

一、固定转售价和限定最低转售价


反垄断法第十四条规定,“禁止经营者与交易相对人达成”,“固定向第三人转售商品的价格”、“限定向第三人转售商品的最低价格”的协议,或“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”(“纵向垄断协议”)。[1]按照上述法律规定及相关行政规章,纵向垄断协议是在经营者与交易相对人,即在“交易链条上的直接上、下游经营者”之间达成的,以固定转售价格或最低转售价格为目的的书面、口头协议或协同行为。《反垄断法》第十四条明确禁止限制竞争效果明显的固定转售价和限定最低转售价。纵向价格限制的负面效应主要表现在维持高价、促进横向与纵向共谋、削弱品牌间竞争和品牌内竞争、排斥竞争者等方面。


虽然反垄断法第十四条文字表述所禁止的纵向垄断协议不以“无正当理由”或“产生反竞争效果”为前提条件,且有地方反垄断行政执法机构在过往案例中主张“适用当然违法原则”,但有人民法院案例倾向于以“举证责任分配”为基础,要求诉讼当事人举证相关行为存在或不存在违法事实及反竞争与损害消费者利益的效果。[2]在国家发改委2016年3月发布的《关于汽车业的反垄断指南》(征求意见稿)指出应根据个案分析原则,如果经营者能够证明该等价格限制不会严重限制相关市场竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益,经营者可以根据《反垄断法》第十五条的规定[3]对固定转售价格和限定最低转售价格主张个案豁免。


《关于汽车业的反垄断指南》(征求意见稿)列举了汽车经营者基于《反垄断法》第十五条主张个案豁免的价格限制的常见情形包括:(1)新能源汽车推广期的固定转售价和限定最低转售价;(2)仅承担中间商角色的经销商销售中的转售价格限制;(3)政府采购中的转售价格限制;(4)汽车供应商电商销售中的转售价格限制。指南列举的情形仅可作为其他行业经营者参考。


二、建议价、指导价和限定最高价


实践中,不具有约束力的“建议价”或“指导价”,并不当然被认定为违反反垄断法第十四条;在协议中约定产品转售的最高限价,一般对最终客户带来利益、不会对竞争产生排除、限制影响。但基于经营者的压力、处罚、奖励、针对转售价格的考核等强制措施,建议价、指导价或最高限价被多数或全部经销商所执行,在实质效果上等同于固定转售价或限定最低转售价时,根据个案具体情形,该等行为有可能被认定为固定转售价或限定最低转售价,从而违反反垄断法第十四条的规定。


三、禁止低于成本价转售


按反垄断法第十四条,厂商不得固定交易相对人向第三方的转售价格。那么,是否可以根据反不正当竞争法第十一条的规定[4],厂商限制或要求经销商不得低于经销产品的成本价转售产品,如经销商违反,则视为违约并承担一定的违约责任?


根据上述法律规定,仅以字面意思解释,在厂商与经销商之间的合作协议或类似协议中约定,“经销商不得低于经销产品的成本价转售产品”并不当然违反反垄断法,但基于下述理由或出现下述情形,一旦发生争议或触发调查,上述安排很有可能被反垄断执法机构认定为“经营者变相固定交易相对人向第三人转售商品的价格或限制交易相对人向第三人转售商品的最低价格”:


(1)在题述安排中,经销商“成本价”由厂商以其标准认定或由厂商在逐一交易中直接操纵。


(2)实践中,为使题述安排得以实行,在经销商以“成本价”或高于“成本价”销售商品时,厂商通常给与“返点”或“返利”;否则,厂商将以违约为由,取消“返利”、“返点”、收取违约金,直至取消经销商资格,在商业上经销商并不直接从商品销售中获利,而从“返利”、“返点”或厂商所安排的其他奖励措施中获利。


(3)在题述安排下,经销商长期竞相以成本价销售产品,并有利可图。


综上所述,在厂商与经销商,特别是与一级经销商之间签订合作协议中,务必不要出现,意图干预交易相对人向第三人转售商品价格的规定,更不应有与此对应的处罚经销商的规定。


此外,作为渠道管理措施之一,厂商可以综合考察经销商在渠道建设及销售业绩等因素,对符合特定标准的经销商给与奖励,例如:维护品牌商誉、积极参与品牌建设活动、销售量大、销售业绩突出的经销商等。



[1]《反垄断法》第十四条 禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议:

    (一)固定向第三人转售商品的价格;

    (二)限定向第三人转售商品的最低价格;

    (三)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

[2] (2012)沪高民三(知)终字第63号判决书,上诉人北京锐邦涌和科贸有限公司与被上诉人强生(上海)医疗器材有限公司、强生(中国)医疗器材有限公司纵向垄断协议纠纷案。

[3]《反垄断法》第十五条 经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的,不适用本法第十三条、第十四条的规定:

    (一)为改进技术、研究开发新产品的;

    (二)为提高产品质量、降低成本、增进效率,统一产品规格、标准或者实行专业化分工的;

    (三)为提高中小经营者经营效率,增强中小经营者竞争力的;

    (四)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的;

    (五)因经济不景气,为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的;

    (六)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的;

    (七)法律和国务院规定的其他情形。

    属于前款第一项至第五项情形,不适用本法第十三条、第十四条规定的,经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益。

[4] 《反不正当竞争法》第十一条 经营者不得以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品。

有下列情形之一的,不属于不正当竞争行为:

(一)销售鲜活商品;

(二)处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品;

(三)季节性降价;

(四)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。

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