上市公司并购重组的刑事法律风险防控

作者:杜连军 褚智林

观点

上市公司进行的并购重组是指目标公司与并购公司之间针对企业控制权而进行的一种权利让渡行为。在上市公司进行并购重组的过程中,由于伴随着巨额的资本运作,往往会产生严峻的刑事法律风险。

资金募集。对于并购方来说,依靠自有资产完成收购往往力有不逮,因此并购公司往往采用“换股”、“股份换资产”的方式进行并购,其具体方式是通过发行新股、优先股、债券等证券及其组合作为对价收购目标公司的股权。

由于发行证券进行融资受到多重限制,一些公司为了达成募集资金完成并购重组的目的,往往采取在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中虚构交易业务、虚增资产、收入等手段来粉饰业绩满足要求,依据《刑法》第160条及相关司法解释,当欺诈发行的股票、债券数额在500万元以上,或具有伪造相关文件、票据等行为时,直接责任人将构成“欺诈发行股票、债券罪”。

如若并购公司虽未进行虚构交易、隐瞒债务等行为,但其未经过国务院证券管理部门批准擅自超额发行、溢价发行股票、公司债券的,依据相关司法解释及立案追诉标准,只要发行数额在50万元以上,或者向30人以上发行或不能及时清偿清退的,将构成“擅自发行股票、债券罪”。

上市公司单次发行股票、债券的数额通常远高于上述犯罪的数额标准,因此只要上市公司为了募集资金进行并购,实施了造假、粉饰业绩等欺诈行为或者违反相关证券发行程序,就极有可能构成犯罪。对于有并购重组意向的上市公司在募集资金时必须严格遵守法定程序。

内幕信息。在并购重组的磋商中产生的增资扩股、公司收购方案等内幕信息,对公司股价会产生较大影响,掌握内幕信息的人员若利用信息优势套利,将严重干扰金融管理秩序。

并购公司在与目标公司就并购重组事项进行谈判磋商时,双方的董事、监事、经理层以及其他内幕信息知情人,如若不注意内幕信息的保密,或者故意利用这些信息获利,极有可能触犯刑责,具体表现在两个方面:

一是内幕信息被恶意传播。如在上市公司进行并购重组过程中,相关人员将双方将要进行并购的消息等内容向他人泄露,使他人利用该信息进行证券买卖操作,只要情节严重
(如证券交易成交额累计在50万元以上),将构成“泄露内幕信息罪”。若相关人员在知晓内幕信息后进行一定加工,编造并传播证券交易、期货交易虚假信息的,累计造成的损失或获利在5万元以上或造成交易量、交易价格异常波动的,还将构成“编造并传播证券、期货交易虚假信息罪”。

二是滥用信息优势地位。内幕信息知情人如若利用内幕信息直接买卖证券、期货或者根据内幕信息建议他人买卖证券、期货,情节严重的将构成“内幕交易罪”。

因此,当上市公司在与目标公司就并购重组问题进行磋商、谈判过程一定要注意对涉及并购方案、交易结构等具体信息进行严格的保密,并且在内幕信息尚未公布的敏感期内审慎的进行证券交易。

交易结构设计。并购重组的双方企业为完成一个企业的最终交割而对该企业在资产、财务、税务、人员、法律等方面进行重组,如果在交易结构的具体细节中存在设计不周,如对企业估值存在误差,错误估计交易风险,从而导致经济损失,并购重组双方的决策人,特别是国有企业的管理层往往面临“国有公司企业失职、滥用职权罪”、“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”、“背信损害上市公司利益罪”的追诉风险。

据笔者观察,此种商事领域的渎职类刑事风险在国有上市公司并购中最为常见。在笔者曾经办理的一起案件中,司法机关认为某国有企业董事长由于在设计并购重组交易结构中存在疏漏,未进行相应的风险评估,造成重组企业破产注销,因此追究其刑事责任。

综上,刑事风险的防控与合规审查已成为上市公司进行并购重组过程中的重中之重,企业在融资过程中要进行详尽的尽职调查,杜绝财务造假的行为;在进行具体的协商洽谈中,要注意对敏感信息和交易细节的保密和管理工作;在敲定并购重组的具体交易结构时应当进行详细的分析、论证、评估;在并购重组完成后,应当对重组企业进行严格的监管,从而防患于未然。

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