企业并购中的著作权交易风险

作者:冯超

观点

企业可以通过并购获取知识产权,强化自身或突破竞争对手的知识产权壁垒,扩大市场份额。企业并购一般分为企业合并、股权收购以及资产收购三类,其中资产收购中知识产权问题相对复杂。本文将分析资产收购中涉及的著作权风险管理。

 

除了知识产权的一般特点,著作权还有可能引起法律风险的自身特点。《著作权法》规定了发表权、署名权、保护作品完整权和修改权四项精神权利,复制权、发行权、出租权等十二项经济权利,以及兜底性的“其他权利”。

 

然而,在司法实践中对于上述权利的理解和适用的争议并不鲜见。对于并购中涉及的具体权利内容,应当明确在并购协议中加以约定,避免理解的不一致。

 

权利限制。由于监管机构没有对著作权的审批和授权程序,权利的保护范围也可能发生争议。《著作权法》第22条和第23条规定了具体的法定许可和合理使用的内容,均可能对于著作权的范围起到限制作用。为实现交易目的,收购方需要鉴别作品的有效保护范围,并核实被收购知识产权的可行使范围。

 

权属问题。根据《著作权法》第11条之规定,除非有反证,否则作品署名者为著作权人。公民为完成法人或其他组织工作所创作的作品为职务作品,作者为著作权人。

 

但是在两种例外情形下,著作权由单位享有,作者仅享有署名权。第一,主要利用法人或其他组织的物质技术条件创作,并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品。第二,法律行政法规或者合同约定著作权属于法人或其他组织的职务作品。因此,如果并购涉及职务作品,应当根据法律和合同约定对著作权权属问题进行充分尽职调查才能避免风险。

 

权利瑕疵。《著作权法》规定,著作权人有权许可他人使用著作权。并购前的许可行为有可能造成权利瑕疵,进而对被收购的知识产权资产价值和并购产生影响。首先,并购方与被并购方各自作为许可方的独占许可合同在并购完成后可能会发生冲突。如果交易双方为同业竞争者,那么并购后的新企业对于原来的独占许可需要重新考量安排,以避免履行不能或者违约。

 

其次,交易双方各自作为被许可方的著作权许可合同也会影响并购交易。著作权许可方为了避免竞争者通过并购获得著作权许可,可能在许可合同中设置限制条款,例如:发生并购则原条款失效。知识产权许可中针对被许可方的限制,适用合同自由原则。如有此类条款,并购方在并购之前需要评估风险和相关资产的价值。

 

反垄断问题

 

知识产权具有排他性,因此可能成为企业限制竞争的有效工具。例如,在并购中设定强行搭售条款,或者在许可中设定不合理的回售条款,都可能引起反垄断方面的法律风险。并购交易各方需要留意《国务院关于经营者集中申报标准规定》以及商务部《关于评估经营者集中影响的暂行规定》对收购著作权资产的影响。

 

软件著作权

 

在中国,软件的知识产权保护以著作权为主。跨境并购有可能涉及境内外企业的软件著作权转让和许可问题。《计算机软件保护条例》第22条规定,中国公民、法人或者其他组织向外国人许可或转让软件著作权的,应当遵守《技术进出口管理条例》的有关规定。《条例》将出口的技术分为禁止出口、限制出口和自由出口三类。商务部根据条例发布了《中国禁止进出口、限制进出口技术目录》。

 

而由于并购需要出口的各种软件则根据其内容、功能和用途的不同分属不同类别。根据《条例》禁止出口的技术(软件)不得出口;限制出口的技术(软件)实行许可证管理制度,经批准方可出口;自由出口的技术(软件)仅需登记即可出口。

 

反向工程。计算机软件的反向工程是指,在研究软件的目标代码后,对他人软件的目标程序进行逆向解剖、分析,再通过反汇编方式寻找源代码,以推导出他人的软件产品的功能、组织结构、处理流程、算法等并应用自己研发的软件中。

 

在并购交易中,收购软件著作权如果经由反向工程获得,则仍然需要注意软件是否在点击合同或拆封合同中明确提出“禁止反向工程”或者“禁止反汇编”的条款;以及被反汇编的软件是否受到专利法、商标法以及其他法律的保护。

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