知识产权侵权损害赔偿应走出立法依赖误区

作者:冯超 周亮

观点

摘要:我国知识产权侵权损害赔偿制度仅就其制度设计而言已经比较完备,而造成我国知识产权侵权损害赔偿水平偏低的直接原因是法定赔偿的泛化,其深层次原因是权利人的举证困难,其根本原因是我国相关法律事实机制的不完善。提高知识产权侵权损害赔偿水平,加强知识产权保护,应走出立法主义误区,不仅要进一步完善相关制度设计,更要完善知识产权侵权损害赔偿法律实施机制,加强证据指引和说理论证,建立健全证据披露和证据妨碍制度,构建科学合理的知识产权价值评估体系。 


关键词:知识产权侵权损害赔偿  法定赔偿  证据披露和证据妨碍  法律实施机制 


2016年12月8日,在北京握奇数据系统有限公司诉恒宝股份有限公司USB Key宝专利侵权纠纷一案[1](以下称“USB Key宝案”)中,北京知产法院罕见地一审判决被告赔偿原告经济损失4900万元,一时在知识产权界引起极大的关注。最近,在“斐乐”商标侵权及不正当竞争一案中,北京西城区人民法院一审判决被告赔偿原告832万元(含合理支出41万元),重新引起了业界对于知识产权侵权损害赔偿数额的热烈讨论。


在我国知识产权保护领域,侵权损害赔偿数额过低,一直都是一个饱受理论界和实务界诟病的话题。侵权损害赔偿数额过低,不仅导致侵权救济不足,权利人依法维权的积极性下降;而且意味着侵权人所面临的法律风险和侵权成本在巨大的侵权收益面前显得微不足道,从而出现越是打击知识产权侵权,知识产权侵权现象就越泛滥的状况。


如何破解知识产权司法领域内“赢了官司,丢了市场”的困局,许多人认为需要通过立法进一步加大知识产权损害赔偿的力度,例如,引入惩罚性赔偿机制。不可否认,以立法手段加大知识产权损害赔偿的力度固然有助于提高侵权救济水平和侵权成本,减少侵权行为的发生。但是,解决知识产权侵权损害赔偿数额偏低的难题,并非只需要加强立法这么简单。造成目前知识产权侵权普遍救济不足的症结究竟何在?知识产权侵权成本低、维权成本高的原因究竟是法律制度的缺失还是法律实施机制的不完善?现有的知识产权损害赔偿制度是否真的已经无法应对日益增多的知识产权侵权现象?本文将通过对这些问题的探讨,对破解知识产权损害赔偿数额偏低的难题提出一些浅见。


一、我国知识产权侵权损害赔偿的制度设计


我国知识产权损害赔偿制度是由《专利法》、《商标法》、《著作权法》等法律法规以及相应的司法解释共同构建起来的。现行《专利法》第六十五条规定,侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的,人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素,确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。因此,在专利侵权损害赔偿中,应当按照权利人因侵权所遭受的实际损失、侵权人因侵权而获得的利益、专利许可使用费的合理倍数以及法定赔偿的顺序来确定侵权损害赔偿的数额。


关于损害赔偿数额的具体计算方式,修改后的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》[2](以下称“若干规定”)第二十条规定,专利法第六十五条规定的权利人因侵权所遭受的实际损失可以根据专利产品因侵权所造成的销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积来计算。权利人销售量减少的总数难以确定的,侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。对于侵权人因侵权所获得的利益,《若干规定》第二十条规定,侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积来计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算,对于完全以侵权为业的侵权人,可以按照销售利润计算。[3]


对于专利侵权损害赔偿的后两种计算方式,即专利许可使用费的合理倍数和法定赔偿,《若干规定》第二十一条规定,权利人损失或者侵权人收益难以确定的,有专利许可使用费可以参照的,可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质、范围、时间等因素,参照专利许可使用费的合理倍数确定赔偿数额;没有专利许可使用费或者专利许可使用费明显不合理的,可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素,依照法定赔偿的规定确定赔偿数额。专利侵权损害赔偿数额确定的方法以及具体的计算方式,可以通过下表进行简单的概括。


表1  专利侵权损害赔偿数额的确定方法及其计算方式[4]

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在商标侵权损害赔偿方面,现行《商标法》第六十三条规定,侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。因此,在商标侵权损害赔偿中,应当按照权利人因侵权遭受的实际损失、侵权人因侵权获得的利益、商标许可使用费的倍数以及法定赔偿的顺序来确定侵权损害赔偿的数额。


关于商标侵权损害赔偿数额的具体计算方式,现行《商标法》目前还没有配套的司法解释,2002年发布的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下称“若干问题的解释”)虽然针对的是2001年修改后的《商标法》,但目前仍然是现行有效的司法解释,其关于商标侵权损害赔偿数额计算方式的规定依然可以作为有效的法律渊源加以适用。根据《若干问题的解释》第十四条的规定,侵权所获得的利益,可以根据侵权产品的销售量与该商品单位利润乘积计算;该商品单位利润无法查明的,按照注册商标商品的单位利润计算。[5]《若干问题的解释》第十五条规定,因被侵权所受到的损失,可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。而对于法定赔偿的考量因素,《若干问题解释》第十六条规定,人民法院在确定赔偿数额时,应当考虑侵权行为的性质、期间、后果,商标的声誉,商标使用许可费的数额,商标许可使用的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。商标侵权损害赔偿数额的确定方法及其具体的计算方式,可以通过下表进行简单的概括。


表2  商标侵权损害赔偿数额的确定方法及其计算方式[6]

  


而在著作权侵权损害赔偿方面,现行《著作权法》第四十九条同样规定,侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予五十万元以下的罚款。因此,在著作权侵权损害赔偿中,应当按照权利人的实际损失、侵权人违法所得以及法定赔偿的顺序来确定侵权损害赔偿的数额。


在损害赔偿数额的具体计算方式上,最高人民法院曾于2002年发布了《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下称“著作权若干问题的解释”),该司法解释虽然针对的是2001年《著作权法》,但目前仍是现行有效的司法解释,仍可以在司法实践中作为法律渊源加以适用。《著作权若干问题的解释》第二十四条规定,权利人的实际损失,可以根据权利人因侵权所造成的复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的,按照侵权复制品市场销售量确定。对于侵权人违法所得的计算方式,《著作权若干问题的解释》并没有明确规定,通常认为应该指的是侵权人所获得的利润,既侵权复制品的销售量与侵权复制品单位利润之间的乘积。对于法定赔偿,《著作权若干问题的解释》第二十五条规定,人民法院在确定赔偿数额时,应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。著作权侵权损害赔偿数额的确定方法及其具体的计算方式,可以通过下表进行简单的概括。


表3  著作权侵权损害赔偿数额的确定方法及其计算方式

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根据世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights,以下称“TRIPs协定”)第四十五条的有关规定,“对于故意或有充分理由应知道自己从事侵权活动的侵权人,司法机关有权责令侵权人向权利持有人支付足以补偿其因知识产权侵权所受损害的赔偿”,这就是知识产权侵权损害赔偿制度中通常所称的“填平原则”[7]。《TRIPs协定》第四十五条同时规定,司法机关还有权责令侵权人向权利持有人支付有关费用,其中可包括有关的律师费用。纵观我国专利、商标以及著作权侵权损害赔偿法律制度,虽然还有细微的不一致之处,比如具体计算方式的差异、对许可使用费的认识的差异以及对于损害赔偿和合理开支之间关系的不同认识等,但在整体上都已经建立起了以权利人实际损失、侵权人获益以及法定赔偿为内容的层次丰富的侵权损害赔偿制度,基本满足《TRIPs协议》所要求的“填平原则”。


事实上,就制度设计而言,我国知识产权侵权损害赔偿制度相对来说是比较完备的。以专利侵权损害赔偿制度为例,我国专利侵权损害赔偿的方式按照权利人实际损失、侵权人获益、专利许可使用费的合理倍数以及法定许可的顺序共包含四种;而通常被认为专利侵权损害赔偿制度比较完备的美国,其专利侵权损害赔偿制度却只有两种:权利人损失和参照专利许可使用费的合理倍数,只有对于外观设计专利,才又加上了侵权人获益这一方式。[8]因此,从文本制度上分析,我国知识产权侵权损害赔偿制度并非落后于美国,甚至还可以说是更为完善,立法缺失、法律制度不完善并非我国知识产权侵权损害赔偿数额偏低、侵权救济不足的根本原因。


二、我国知识产权侵权损害赔偿水平偏低的原因


如前所述,如果仅仅从制度设计层面来比较,很难说我国知识产权侵权损害赔偿制度落后于诸如美国之类的知识产权保护强国。但在实际的司法实践中,我国知识产权侵权损害赔偿的数额与美国法院判决赔偿的数额却给人一种相差悬殊的感觉。这一方面说明,立法缺失并不是导致我国知识产权侵权赔偿数额偏低的根本原因;另一方面也意味着我国知识产权侵权损害赔偿制度并没有得到充分的实施,其原因尚待进一步分析。


1、法定赔偿泛化是我国知识产权侵权损害赔偿水平偏低的直接原因


在我国知识产权侵权损害赔偿司法实践中,有一个突出的现象,就是法院在确定损害赔偿数额时,大量地适用法定赔偿,造成法定赔偿被严重滥用,并出现了不恰当地适用法定赔偿的情况。目前,我国知识产权侵权损害法定赔偿的最高额普遍较低,专利侵权损害法定赔偿的最高额是100万元,商标侵权损害法定赔偿的最高额是300万元,而著作权侵权损害法定赔偿的最高额只有50万元,滥用法定赔偿,直接导致我国知识产权侵权损害赔偿数额普遍偏低,远不能“填平”权利人因侵权所遭受的损失。


有学者搜集整理了2002年到2013年十余年间北京地区各级法院审理的著作权侵权损害赔偿案件,研究发现,98.2%的案件都适用了法定赔偿,其中,85%案件的判赔数额在5万元以下,93%案件的判赔数额在10万元以下。[9]无独有偶,在知识产权侵权案件比较多的浙江省,法院滥用法定赔偿的现象也十分突出。根据浙江省高级人民法院知识产权审判庭发布的《浙江省知识产权民事司法保护报告(2015年)》中统计的相关数据,2015年全年,浙江省各级法院共审理专利侵权损害赔偿案件1033件,其中1002件案件适用了法定赔偿,占案件总量的97%;共审理商标侵权损害赔偿案件1255件,其中1035件案件适用法定赔偿,占案件总量的82.5%;共审理著作权侵权损害赔偿案件6736件,其中6192件案件适用法定赔偿,占案件总量的92%。在判赔金额方面,专利案件中有420件没有判赔,有337件的赔偿数额在20万元以下,占案件总量的73%;商标案件中有402件没有判赔,有674件的判赔数额在20万元以下,占案件总量的86%;著作权案件中有2452件案件没有判赔,有3292件案件的判赔数额在1万元以下,占案件总量的85%。[10]


从制度设计层面上分析,法定赔偿只是我国知识产权侵权损害赔偿制度中一种补充性质的损害赔偿数额的确定方式,“适用法定赔偿,应该在侵权获益和侵权损失均难以确定的情形下”[11]。而司法实践呈现出来的现实却是,法定赔偿已经成为法院在确定侵权损害赔偿数额时首要适用的方法,其适用严重泛化。


2、举证困难是造成我国知识产权侵权损害赔偿水平偏低的深层次原因


由于知识产权的无形性,知识产权侵权往往具有非常隐蔽的特点,这使得在知识产权侵权损害赔偿案件中,往往缺乏足够的证据来认定权利人的损失或者是侵权人的获益,法院为了规避潜在的证据认证风险,提高审判效率,往往倾向于采用法定赔偿的方式来确定损害赔偿的数额,从而导致法定赔偿适用泛化,侵权判赔金额偏低。由此可见,举证困难是造成我国知识产权侵权损害赔偿水平偏低的深层次原因。


由于缺乏足够的证据对权利人受损或者侵权人获益进行认定,法院在知识产权侵权案件中往往将论述的重点放在是否构成侵权上,而对于损害赔偿数额的确定则缺乏深入的论述,往往只是简单的罗列法律或者司法解释中规定的考量因素,然后直接给出判赔数额,判决缺乏说服力。如在上海美术电影制片厂诉珠海天行者文化传播有限公司著作权侵权一案中,[12]法院判决认为,“鉴于美影厂未提供证据证明其遭受的实际损失和被告获取的违法所得,故综合作品类型、作品知名度、市场价值以及侵权人的主观过错、侵权方式、持续时间、涉及范围、损害后果等因素酌情确定”;在上海红双喜股份有限公司诉北京长城文百采购供应站商标权侵权一案中,[13]法院判决认为,“鉴于原告未举证证明其因涉案侵权行为遭受的实际损失或被告因侵权所获利益,本院将根据涉案商标的知名度、被告侵权行为的性质、后果、主观过错程度等予以酌定”;在朱立欣诉冯进伟、赵县长城包装制品有限公司专利权侵权一案中,[14]法院判决认为,“本院综合考虑涉案专利的类别、侵权的性质和情节等因素确定被告冯进伟赔偿原告朱立欣(包括为制止侵权行为所支付的合理开支在内)10万元”。不难发现,在知识产权侵权损害赔偿数额的论证方面,部分判决书存在“讲套话”、“套模板”的情况。


即使是原告举出证据证明因侵权行为受到的损失或者是侵权人因侵权行为的获益,也因为证明力不足而难以得到法院的采信。一般来说,权利人为了证明自己因侵权行为遭受的损失,必须证明其产品因侵权而导致的销量的减少或者是侵权产品的销量,但事实上,侵权行为的发生不一定导致权利人产品销量减少,侵权行为持续过程中权利人产品销量反而有可能上升;同样的道理,即使权利人产品的销量在侵权行为持续过程中下降,权利人也很难证明这一下降趋势完全是由侵权行为导致的;至于侵权产品的销量,由于相关证据主要由侵权人掌握,权利人想要举证加以证明只会更加困难。因此,在知识产权侵权诉讼中,原告对于自身损失或者是侵权人获益的举证很难得到法院的支持。如在完美世界诉上海野火网络科技有限公司著作权侵权一案中[15],法院判决认为,“原告完美世界公司根据其版权费支出和玩家充值的平均值估算出经济损失10,000,000元,本院认为,原告完美世界公司的上述计算依据不足”。


举证困难,再加上举出的证据难以得到法院的支持,反过来影响了权利人举证的积极性。在许多案件中,权利人干脆不进行任何举证,直接要求法院按照法定赔偿方式来确定损害赔偿数额,这进一步加剧了法定赔偿适用的泛化。


3、法律实施机制不完善是我国知识产权侵权损害赔偿水平偏低的根本原因


法律的生命在于实施,好的制度设计,更需要完善的实施机制,才能得到贯彻落实。具体到知识产权侵权损害赔偿问题上,我国知识产权侵权损害赔偿立法应当说已经比较完备,知识产权侵权损害赔偿司法实践中举证困难的问题也不是我国所独有,而我国知识产权侵权损害赔偿之所以处于较低的水平,其根本原因在于与之配套的法律实施机制不完善。


知识产权侵权损害赔偿制度实施机制的不完善突出表现为证据制度的不完善,尤其表现在法院对于证据认定风险的极力规避。由于知识产权无形性和价值不确定性的特点,导致法院在运用证据认定权利人的实际损失或者是侵权人的获益时存在较大的证据认定风险。为了规避这种潜在的风险,同时也是为了提高审判效率,法院往往将案件审理的重点放在侵权的认定问题上,而淡化对于权利人提出的证明其实际损失或者是侵权人获益的证据的分析和论证。判决书中也往往只是认定“原告所提赔请求数额过高,亦为提供充分证据予以证明”,却没有说明何为充分的证据,原告的请求数额又因何过高。有些案件中,在权利人已经举证证明了自身实际损失或者侵权人获益明显超过了法定赔偿的最高数额的情况下,法院仍不愿根据权利人受损或者侵权人获益来确定赔偿数额,转而采取“酌定赔偿”的方式来确定赔偿数额。例如,在“陈喆诉余征著作权侵权纠纷”一案[16]中,法院虽然认定“陈喆的初步举证可以证明侵权人的违法所得明显要高于五十万元的法定赔偿”,但在确定损害赔偿数额时,仍“考虑到侵权人的主观过错、具体的侵权行为、侵权后果等因素,酌情确定赔偿数额”。实际上,所谓“酌定赔偿”并不是我国知识产权侵权损害赔偿制度中一项法定的赔偿方式,反而更像是法院在法定赔偿明显不足,又不愿采取权利人受损或者侵权人获益来确定赔偿数额时的一种法外创设。


三、我国知识产权侵权损害赔偿问题的解决路径


如前所述,法律实施机制的不完善是我国知识产权侵权损害赔偿水平偏低的最根本原因。当然,这并不意味着我国的侵权损害赔偿在制度设计上已经尽善尽美,如2014年我国新《商标法》生效实施,但目前现行有效的司法解释仍然是2002年最高人民法院发布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》,应该尽快出台与新《商标法》配套的司法解释。但是,单纯地完善知识产权侵权损害赔偿的制度设计,如提高法定赔偿数额、引入惩罚性赔偿制度等,并不能真正有效地解决侵权损害赔偿水平偏低的问题,知识产权侵权保护水平的提高,归根结底仍有赖于相关法律实施机制的构建与完善。


1、正确处理证据认定风险,加强证据指引和说理论证


如前所述,在司法实践中,法院出于对证据认定风险的规避,对于原告提出的关于自身实际损失或者侵权人获益的证据往往不进行充分的分析和认定,而是笼统地表述为“原告未提供充分的证据予以证明”。不可否认,由于知识产权的无形性和技术性等特点,知识产权侵权损害赔偿案件中的证据分析和认定具有其独特的灵活性和复杂性,法官的证据认定风险相对较大。但不能因为证据认定的困难和风险就规避对证据的分析和运用,单纯地依靠法官的自由心证来确定赔偿数额,这无疑是对案件当事人诉讼权利的一种限制和对法官自由裁量权的滥用。另一方面,知识产权侵权案件中证据认定的困难并非我国独有,借鉴其他国家的相关司法经验,通过构建多层次的证据认定规则,可以有效降低知识产权侵权损害赔偿案件中的证据认定风险。


在知识产权侵权损害赔偿诉讼过程,法官还应该充分行使释明权,积极指引权利人就自身所受损失或者侵权人侵权获益进行举证。一般来说,法官应在两种情况下主动行使释明权:一是权利人未就侵权损害赔偿数额进行任何举证,二是权利人的举证过于单一。法官还应该适时公开其对于侵权损害赔偿数额的判断和心证,尤其是在权利人认为已经充分举证证明侵权索赔数额,而法官认为证据仍然不足的情况下。因为在这种情况下,原告一般具有较强的举证能力,法官适时公开心证,有利于权利人及时补充证据,充分保护自身合法权益。在权利人申请法院调取收集有关证据,而法院认为难以调取收集或者调取证收集成本过高时,法官应向权利人阐明证据调取收集的难度,探讨证据替代的可能性。[17]


在侵权损害赔偿判决中应该加强对证据部分的分析和论证。对于权利人为证明其实际损失或者侵权人获益而举出的证据,法官应在判决书中对其真实性、合法性和关联性进行分析论证,表明自己对于上述证据的理性判断和取舍。对于不予采纳的证据,应指出不予采纳的原因。对于予以认定的证据,应分析阐述其证明内容与侵权损害赔偿数额之间的关系,使得证据认定与侵权损害赔偿数额的认定具有逻辑上的因果关系,增加判决书的说服力。[18]


2、建立健全证据披露和证据妨碍制度,减轻权利人的举证负担


“谁主张、谁举证”是民事诉讼的一项基本原则。因此,在知识产权侵权损害赔偿诉讼中,应由权利人举证证明其实际遭受的损失或者是侵权人的侵权获益。但实际上,权利人对其因被侵权所受到的实际损失通常难以举证,[19]因为在大部情况下,权利人很难相对充分地证明其产品销售量的减少。正如前面提到的,在很多情况下,尽管侵权行为存在,权利人产品的销售反而一直在增加,即使权利人产品的销量出现了减少,要证明这种减少与侵权行为之间的因果关系同样非常困难。如此一来,权利人只能退而主张按照侵权人的侵权获益进行赔偿,但与侵权获益有关的账簿、销售记录等证据资料往往又由侵权人掌握,权利人很难获取。因此,严格遵循“谁主张、谁举证”的举证原则将会使得知识产权侵权诉讼中的权利人面临几乎难以克服的举证困难。


为了减轻权利人的举证负担,我国在专利和商标侵权损害赔偿制度中建立了证据披露和证据妨碍制度。根据最高人民法院2016年发布的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》(以下称“若干问题的解释(二)”)第二十七条的有关规定,在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据,而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下,人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料;侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的,人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。《商标法》第六十三条规定,在权利人已经尽力举证,而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下,可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料;侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的,人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。


不过,上述规定只是提供了一个大致的制度框架,仍有许多细节问题需要司法实践进一步澄清和明确。例如,何为“侵权人所获利益的初步证据”,根据《最高人民法院知识产权司法解释理解与适用》,所谓的“初步证据”可以包括侵权人自己对侵权获利乃至公司整体营利的宣传资料、网站介绍、公司年报等,对权利人的举证要求不宜过严。[20]又如,基于哪些“正当理由”侵权人可以拒绝提供相关账簿、资料?还有,在侵权人构成证据妨碍的情况下,《若干问题的解释(二)》规定法院可以“根据”权利人的主张和证据确定赔偿数额,而《商标法》则规定法院可以“参考”权利人的主张和证据确定赔偿数额,两者措辞的不同耐人寻味。另外,目前只有专利和商标侵权损害赔偿中建立了证据披露和证据妨碍制度,著作权侵权损害赔偿中尚没有相应的制度设计,这需要立法上的适时跟进。


3、建立健全知识产权价值评估体系,减轻权利人举证负担,降低法官证据认定风险


知识产权侵权诉讼往往涉及到诸多专业性很强的事实认定问题,对于这些问题,法官受其知识结构、审理时限等因素的限制,难以在短时间内依靠自身作出判断,而需要借助外部力量。通过在侵权诉讼中引入外部意见,可以有效弥补法官在专业知识方面的短板,降低法官的证据认定风险。目前,在知识产权侵权判定的过程中,借助专家论证意见、技术鉴定报告等外部意见已经是一种比较常见的做法。


由于知识产权无形性的特点,知识产权的价值或损失的评估同样是一个专业性很强的问题,并且与最终的损害赔偿数额密切相关。但就目前的情况而言,由于我国知识产权价值评估体系尚不完善,评估的客观性和准确性不高,评估报告的公信力较低,这使得知识产权价值或者损失评估报告在法院认定损害赔偿数额中所起到的作用仍然十分有限,权利人提交的损失评估报告很难得到法院的支持。


因此,为提高知识产权价值或损失评估报告在损害赔偿数额认定方面的作用,应建立健全知识产权价值评估体系,关键在于建立一套科学合理、客观准确的知识产权价值计算方法。以专利价值评估为例,目前的计算方法主要包括:成本法、市场法和收益法等。成本法,指的是用专利开发的成本,减去专利因各种因素可能导致的贬值,从而确定专利价值的方法;市场法,指的是以市场上相同或者类似的专利作为参照,根据市场因素进行相应调整,从而确定专利价值的方法;收益法,指的是通过效用价值原理估算专利未来可能的收益,将其折现,从而确定专利价值的方法。[21]目前来看,上述几种方法都可以在一定程度上反映专利的价值,也都有一定的弊端。如何形成一套统一的、能为司法机关所采信的知识产权价值计算方法是建立健全知识产权价值评估体系的当务之急。


四、结语


回过头来看“USB Key宝”案,北京知产法院首先根据侵权产品的销售数量和专利产品合理利润的乘积计算出了一部分侵权损失,然后又在被告掌握相关销售资料而拒不提供的情况下,以原告主张的销售数量计算出了另一部分侵权损失,最终确定了4900万元的损害赔偿数额。而在“斐乐”案中,北京市西城区法院通过被告自己提交的财务报表,计算出了被告的侵权所得,又考虑到被告的主观恶意,确定了三倍的损害赔偿数额。


这些高额的损害赔偿看似十分罕见,但确定这一数额的方式、证据披露和证据妨碍等制度却早已存在与我国知识产权侵权损害赔偿的制度设计之中,这充分说明,我国知识产权侵权损害赔偿水平偏低的根本原因,不在于制度设计的不完善,而在于法律实施机制的滞后,相应的制度设计没有在司法实践中得到落实。因此,提高知识产权侵权损害赔偿水平应走出立法主义的误区,单纯地通过立法构建出看似美好的知识产权保护大厦,而忽略法律实施机制的发展完善,再严密的知识产权保护制度都会沦为没有牙齿的纸老虎。 



[1] (2015)京知民初字第441号民事判决书。

[2] 《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》由最高人民法院于2001年发布,先后于2013年和2015年进行过两次修改,此处指的是2015年修改后的版本。

[3] 此处的“销售利润”应该指的是侵权人销售侵权产品的销售利润,即侵权产品的销售价格减去侵权产品的成本;而“营业利润”则是在销售利润的基础上进一步减去财务费用、管理费用等其他成本。

[4] 《若干规定》第二十二条规定,权利人主张其为制止侵权行为所支付合理开支的,人民法院可以在专利法第六十五条确定的赔偿数额之外另行计算。

[5] 以侵权产品的销售量与注册商标商品的单位利润的乘积来计算侵权人因侵权所获得的收益的计算方式缺乏合理性,根据郎胜主编《中华人民共和国商标法释义》对于新商标法第六十三条的解释,侵权人因侵权所获得的收益应该是侵权商品的单位利润,乘以侵权商品在市场上销售的总额。两种观点之间存在不一致的情况,尚需出台新的商标法司法解释加以统一。

[6] 关于商标侵权损害赔偿数额确定方法的顺位,《若干问题的解释》第十三条规定:人民法院依据商标法第五十六条第一款的规定确定侵权人的赔偿责任时,可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额。2001年《商标法》第五十六条第一款确定的赔偿方式为侵权人获益和权利人所受损失,上述司法解释似乎说明权利人所受损失和侵权人获益两种赔偿方式之间并没有适用的顺位,权利人可以在诉讼中自由的选择。但是,考察2001年《商标法》第五十六条第一款的规定不难发现,该款规定,“侵犯商标专用权的赔偿数额,为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益,或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失”,权利人所受损失和侵权人获益之间是并列关系。而新《商标法》第六十三条第一款的规定中,权利人受损和侵权人获益之间却有明显的顺位关系,即只要当权利人受损难以确定时,才考虑适用侵权人获益。

[7] 所谓“填平原则”,就是让权利人从侵权人那里得到足够的赔偿,以弥补权利人因为他人侵权而造成的损失,使他处在一个侵权似乎没有发生过的地位。参见李明德,徐超著,《著作权法》(第二版),法律出版社2009年版,第233-234页。

[8] 美国专利侵权损害赔偿制度规定在《专利法》第284条,“在构成侵权的情况下,法院应判决给予原告足以弥补其侵权损失的赔偿,并不得少于侵权人使用该发明所应支付的合理使用费以及利息和其他开支”,参见35 U.S. Code § 284, “Upon finding for the claimant the court shall award the claimant damages adequate to compensate for the infringement, but in no event less than a reasonable royalty for the use made of the invention by the infringer, together with interest and costs as fixed by the court”.对于外观设计专利,《专利法》第289条规定了一定附加救济措施(Additional Remedy),“在外观设计专利有效期内,未经专利权人许可,为销售之目的,在任何产品上使用外观设计或其等同物,或者销售、许诺销售使用该外观设计或其等同物的任何产品,应在其全部利润范围内对权利人承担赔偿责任,且不得少于250美元”,参见35 U.S. Code § 289, “Whoever during the term of a patent for a design, without license of the owner, (1) applies the patented design, or any colorable imitation thereof, to any article of manufacture for the purpose of sale, or (2) sells or exposes for sale any article of manufacture to which such design or colorable imitation has been applied shall be liable to the owner to the extent of his total profit, but not less than $250”.

[9] 参见谢惠加:《著作权侵权损害赔偿制度试试效果分析—以北京法院判决书为考察对象》,《中国出版》2014年7月下,第37-43页。

[10] 参见陈国猛主编:《浙江省知识产权民事司法保护报告(2015年)》,法律出版社2016年版,第152-159页。

[11] 最高人民法院知识产权审判庭编,《最高人民法院知识产权司法解释理解与适用》,中国法制出版社2016年版,第148页。

[12] (2010)沪一中民五(知)初字第82号民事判决书。

[13]  (2014)东民初字第07551号民事判决书。

[14] (2016)冀01民初415号民事判决书。

[15]  (2015)杨民三(知)初字第55号民事判决书。

[16] (2015)高民(知)终字第1039号民事判决书。

[17] 参见唐力、谷佳杰:《论知识产权诉讼中损害赔偿数额的确定》,《法学评论》2014年第2期,第183-190页。

[18] 参见谢惠加:《著作权侵权损害赔偿制度试试效果分析—以北京法院判决书为考察对象》,《中国出版》2014年7月下,第37-43页。

[19] 最高人民法院知识产权审判庭编,《最高人民法院知识产权司法解释理解与适用》,中国法制出版社2016年版,第43页。

[20] 同上注。

[21] 参见 陈国猛 主编:《浙江省知识产权民事司法保护报告(2015年)》,法律出版社2016年版,第186-188页。

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